Somut olaya gelince; davacılar dava dilekçelerinde, mirasbırakan tarafından davalılara vasiyet edilen taşınmazlarla ilgili olarak öncelikle vasiyetnamenin iptali istemi ile dava açmışlardır. Mahkemece vasiyetnamenin iptali talebi ile ilgili açılan dava hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmeksizin, terditli isteklerden tenkis istemi yönünden hüküm kurulmuştur. Hâl böyle olunca, toplanılan tüm deliller değerlendirilmek suretiyle öncelikle vasiyetnamenin iptali isteği bakımından bir karar verilmesi gerekirken HMK'nun 297/2. maddesine aykırı biçimde terditli isteklerden vasiyetnamenin iptali yönünden olumlu veya olumsuz bir karar verilmeksizin tenkis istemi yönünden hüküm kurularak yazılı şekilde neticeye gidilmiş olması doğru değildir. Davalıların temyiz itirazları yerindedir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL-TENKİS Taraflar arasında birleştirilerek görülen tapu iptali ve tescil, tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın asıl davada; bağışlamaya konu ... ve ... sayılı parseller yönünden tenkise, ..., ... ve ... ( ... sayılı parselin ifrazı ile ... ve ... ) sayılı parseller yönünden iptal ve tescile, feragat edilen ... sayılı parsel yönünden davanın reddine, birleştirilen davada; ...,... ve ... sayılı parseller yönünden iptal ve tescile, tenkis isteği olmadığından ... sayılı parsel yönünden davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'...
Dava, vasiyetnamenin iptali, tapu iptali ve tescil, tenkis istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama neticesinde vasiyetnamenin iptaline ilişkin davanın reddine, muris muvazaası ve tenkis talepleri yönünden davanın kabulüne karar verilmiş, taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Vasiyetnamenin iptali talebi yönünden ilk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiş ve bu karar taraflarca istinaf konusu edilmediğinden bu hususta bir değerlendirme yapılmamıştır....
Vasiyetnamenin tenfizi (yerine getirilmesi) davasının görülebilmesi için, vasiyetnamenin açılıp okunmasından sonra itiraza uğramaması veya itiraz edilmiş ise buna ilişkin vasiyetnamenin iptali veya tenkisine yönelik davaların kesinleşmesi gerekir. Bu nedenle aynı dava dosyası içinde hem vasiyetnamenin iptali veya tenkisi ile birlikte vasiyetnamenin tenfizi davasının birlikte görülmesi mümkün değildir. Mahkemece; tenfiz talebine yönelik karşı davanın tefrik edilerek ayrı bir esasa kaydedilmesi gerekirken, yazılı şekilde tenfiz yönünden de davanın esası hakkında karar verilmesi doğru değildir. Ayrıca, kabule göre; davada reddedilen kısım ve karşı dava ile ilgili vekalet ücretine hükmedilmemesi de bozmayı gerektirmiştir....
Davalılar vekilleri ortak cevap dilekçelerinde, davacının iptal davası açma hakkının bulunmadığını, davalıların yanlış gösterilmiş olduğunu, vasiyeti yerine getirme görevlilerinin ve atanmış mirasçıların da davalı olarak gösterilmesi gerektiğini, henüz kesinleşmemiş olması nedeniyle ilk vasiyetnamenin iptal davasına konu olamayacağını, mirasçılıktan ıskat sebeplerinin vasiyetnamede detaylı olarak açıklandığını, ıskat sebeplerinin var olmadığını ispat yükünün davacıda olduğunu, ıskat edilenin murise ve murisin yakınlarına karşı ağır bir çok suç işlediğini, aile hukukundan doğan yükümlülüklerini yerine getirmediğini, vasiyetnamenin iptali şartlarının gerçekleşmemiş olduğu, tenkis davasının iptal davası ile birlikte terditli olarak açılamayacağını, tenkis davası ön koşullarının da yerine getirilmediğini, ıskat halinde ıskat edilen kişinin tenkis hakkı bulunmadığını, ...'...
Öte yandan, bu değerlendirme doğal olarak, mirastan feragat eden sağ eşin, muris eşinden olma müşterek çocukları yanında, önceki eşinden olma çocukları veya torunları lehine de sonuç doğuracağından Yargıtayın istikrarlı içtihatlarına da aykırılık oluşturmaktadır. B) Dava konusu olaya gelince, gerek mirastan feragat sözleşmesinin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 743 sayılı mülga Türk Kanunu Medenisinin, gerekse ölüm olayının gerçekleştiği 4721 Kanunun bahsi geçen hükümlerinde; karşılık alınmaksın yapılan mirastan feragat sözleşmesinin, feragat edenin altsoyu lehine yapılmış sayılacağı açıkça ifade edilmiş değildir. Doktrinde madde hükmü eleştirilirken, hükümdeki ifadelerin hatalı olduğuna ve özellikle eşin mirastan feragat etmesi durumunda yetersiz olduğuna dikkat çekilmiştir. 528. maddenin ikinci fıkrası uyarınca, feragat eden, mirasçılık sıfatını kaybeder; üçüncü fıkrası uyarınca mirastan feragat, karşılık almadan feragat eden kişinin mirasçısı hakkında sonuç doğurmaz....
Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/2 Esas sayılı dosyasıyla açılan vasiyetnamenin iptali ve tenkis davasının bulunduğu ve davanın halen derdest olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, vasiyetnamenin iptali ve ikinci kademede tenkis davası sonucunda verilecek kararın dava konusu taşınmazın pay ve paydaşlık durumunu etkileyeceğinden mahkemece, sözü edilen vasiyetnamenin iptali ve ikinci kademede tenkis davası bekletici mesele yapılarak bu dosya üzerinden verilecek kararın kesinleşmesinin beklenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken bu husus gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu nedenle hükmün bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı ...’in temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin yatırılan harcın yatırana iadesine,17.09.2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL - TENKİS Taraflar arasında görülen tapu iptali-tescil ve tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davacı ...'ın davası ile davacı ...'nin davalılar ... ve ... aleyhine açtığı davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmiş, davalı ... aleyhine açtığı davanın ise kabulü ile pay oranında davacı ... adına iptal tescile ilişkin olarak verilen karar davacı ... tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'nin raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü; -KARAR- Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, mümkün olmazsa tenkis istemine ilişkindir. Davacılar, mirasbırakanları ...'...
TMK.nun 528 vd.maddelerinde düzenlenen mirastan feragat sözleşmesinin tarafları miras bırakan ile mirasbırakanın saklı paylı mirasçılarıdır. Birleşen davada dayanılan sözleşmenin yapıldığı tarihte mirasbırakan ... ölmüş bulunmaktadır. Sözleşmenin düzenlendiği tarihte ... parselde ...adına kayıtlı ½ pay davalı-birleşen davalıya satış suretiyle devredilmiş ise de, ...’in mirasbırakanı ... üzerindeki payda miras payı mevcut bulunmaktadır. Somut olayda dayanılan 1963 yevmiye numaralı sözleşme birleşik (karma) niteliktedir. Sözleşme, katılımı olmadığından ... üzerindeki pay bakımından mirastan feragat sözleşmesinin unsurlarına haiz bulunmamakta ise de, ...’den intikal eden İbrahim’e ait miras payı bakımından mirastan feragat sözleşmesinin sonuçlarını doğuracağı aşikardır. Öte yandan, olayları anlatmak taraflara, hukuki nitelendirmeyi yapmak ve uygulanması gerekli kanun hükmünü saptayıp, çekişmeyi gidermek hakime aittir....
Tüm bu nedenlerle mirastan feragat eden (TMK m. 528) mirasçı veya mirasçılar varsa, düzenlenecek mirasçılık belgesinde, mirasçılık sıfatına sahip olan kişi veya kişiler ile miras paylarının gösterilmesi ve mirastan feragat durumuna işaret edilmekle yetinilmemesi, mirastan feragat nedeniyle, mirasçılık sıfatını kaybedenlerin ve bunların payının akıbetinin de (kime kalacağının) gösterilmesi gerekir. Somut olayda; davalı ... ’in muris eşi ...’in mirasından ... 1. Noterliği 22.06.2000 tarih ve 30786 yevmiye numaralı mirastan feragat sözleşmesi ile ivazlı olarak feragat ettiği anlaşılmıştır. İptali istenilen ... Sulh Hukuk Mahkemesinin 2005/189 Esas, 2005/196 Karar sayılı mirasçılık belgesinde mirasçıların ve miras paylarının belirlendiği ve davalının mirastan feragat sözleşmesi yaptığına dair açıklamaya yer verilmediği görülmüştür. Bu husus mahkemece de belirlendiği halde, hükümde ......
