Bu kapsamda yapılan incelemede davacının istinafa konu davadaki talebi menfi tespit istemine ilişkindir. TTK.'nun 5/a maddesinde ise konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Menfi tespit davaları bu nedenle bu kanun kapsamında değerlendirilemez. Çünkü menfi tespit davalarında bir miktar alacağın tahsili talebi yoktur. Ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarının açılabilmesi için arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunmamaktadır. Somut olayda davacı tarafından .... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/... E sayılı dosyasında açılan menfi tespit davasından ... Arabulucuk Bürosunun 2021/... Başvuru Nolu ve 2021/... Dosya Numaralı arabuluculuk tutanağının usul ve yasaya aykırı düzenlenmesi nedeniyle iptalinin talep edildiği, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere menfi tespit davası açılabilmesi için arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunmadığı nitekim .......
Davacı, fazladan ödediği meblağ ile, sözleşmenin ifa edilmemesi nedeniyle yoksun kaldığı kâr ile maddi –manevi zarar ve ziyanının tazmini için dava dilekçesiyle 10.000,00 TL, ıslah dilekçesiyle talebini 210.563 TL artırarak 220.563 TL tazminata hükmedilmesini talep etmiş, mahkeme sadece inşaat bedelinden fazla olan ödeme olan 31.679 TL hükmetmiş, davacının, diğer menfi zararlara hükmedilmediği gerekçesiyle istinaf yoluna başvurmuş, istinaf başvurusu yerinde görülmeyerek istinaf isteminin reddine karar verilmiştir. Davacı vekili bu kararı temyiz etmiştir. Davacı, dava dilekçesinde genel ifade kullanarak “müspet zarar ve diğer zararlarını” istinaf dilekçesinde ise, menfi ve müspet zararlarının tazminini talep etmiştir. Davacının özellikle menfi zararlarının ne olduğu konusunda açıklık bulunmamaktadır....
Mahkeme kararının gerekçesinde, İİK’nın 89. maddesinin maaş ve ücret hacizlerinde menfi tespit davası açmak için uygulanamayacağı, icra takibinden sonraki menfi tespit davasının takip borçlusu tarafından takip alacaklısına karşı açılacağı, davacının takip borçlusu olmadığı, davacının talebi olan haciz ihbarnamelerinin iptalinin icra hakimliğinde şikayet yolu ile öne sürülmesi gerektiği, takibin ihtiyati tedbir kararı ile durdurulmadığı, aktif husumet ehliyetinin olmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verildiği görülmüştür. Dosya kapsamından, dava dışı üçüncü kişi olan borçlu ... ... aleyhine ......
İNŞAAT YAPIM SÖZLEŞMESİNİN FESHİ NEDENİYLE MÜSPET VE MENFİ ZARAR VE MANEVİ TAZMİNAT ALACAĞI 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 106 ] 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 158 ] "İçtihat Metni" Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi nedeniyle müspet ve menfi zarar ile manevi tazminat alacağının tahsili istemlerine ilişkindir....
Karar davacı vekili ve davalı vekilince ayrı ayrı temyiz edilmiştir. 1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine; 2- Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince; Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüşmesi ve davaya istirdat davası olarak devam edilmesi İİK'nın 72/VI. maddesinde düzenlenmiş olup, bu madde hükmüne göre borçlu, dava konusu borcu ödemek zorunda kalmış olursa menfi tespit davası yasa gereği kendiliğinden istirdat davasına dönüşür ve davaya istirdat davası olarak devam edilir. Buna göre menfi tespit davasının devamı sırasında borcun herhangi bir nedenle ödendiği iddiası üzerine mahkemece bu iddia araştırılıp ödemenin kanıtlanması halinde, talep olmasa dahi dava kendiliğinden istirdat davasına dönüşeceğinden açılan menfi tespit davasına istirdat davası olarak devam edilmelidir....
Dava, ecrimisil alacağı ve menfi tespit isteğine ilişkindir. Davalı ... adına vasisi ... tarafından 30.04.2014 tarih, 13133 yevmiye numaralı noter ihtarı ile davacı ... ve dava dışı Aşır Sarıışık adına ihtarname gönderilmiş ve bu ihtarname üzerine muhataplardan davacı ... ihtarnameye istinaden eldeki menfi tespit davasını açmıştır. İcra İflas Kanunu'nun 72. maddesi hükmüne göre; borçlu, icra takibi öncesinde ve icra takibi sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. Somut olayımıza bakıldığında, davalı ...'ın davacı ... hakkında 30.04.2014 tarihli ve 13133 yevmiye numaralı ihtarı ile talep etmiş olduğu ecrimisil alacağına ilişkin icra takibinde bulunması ya da dava açması ihtimal dahilindedir. Menfi tespit davası açılabilmesi için çekişmeli alacakla ilgili mutlak olarak icra takibi veya dava açılması zorunlu olmayıp böyle bir tehlike veya tehdidin varlığı yeterlidir....
Davalı tarafından davacı aleyhine 12/09/2014 tarihinde başlatılan ilamsız takibin, davacının süresi içinde ödeme emrine itirazı üzerine 26/09/2014 tarihi itibariyle durduğu, davacının, henüz davalı alacaklı tarafından “itirazın iptali” davası açılmasını beklemeden menfi tespit istemiyle 23/10/2014 tarihi itibariyle eldeki bu davayı açtığı anlaşılmaktadır. Yapılan bir icra takibine itiraz üzerine, alacaklı tarafından “itirazın iptali” davası açılması durumunda, menfi tespit davasında ileri sürülebilecek iddialar,itirazın iptali davasında savunma sebebi olarak ileri sürülebileceğinden, bu durumda borçlunun ayrı bir menfi tespit davası açmakta hukuki yararı yoksa da, henüz alacaklı tarafından itirazın iptali davasının açılmamış olduğu durumda ise böyle bir imkan söz konusu olmadığından, borçlunun, itirazın iptali davasının açılmasını beklemeden menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunduğunun kabulü gerekir....
Menfi tespit davalarının arabuluculuk dava şartına tabi olup olmadığı uygulama ve doktrinde tartışmalara sebep olmuştur. Kanun metninin lafzi yorumuna bağlı kalındığında menfi tespit davaları kapsam dışında görünmektedir. Ancak unutmamak gerekir ki menfi tespit davası bir olumsuz alacak davasıdır. Esasen tartışılan husus bir alacağın varlığı veya yokluğudur. Alacak davası olumlu bir tespite dayalı alacak hükmü kurulmasını gerektirir ve bir tarafı para ödemeye mahkum eder. Menfi tespit davası ise olumsuz tespit içeren alacak davası olup bir tarafı para ödemekten kurtarır. Hatta menfi tespit davası sonuçlanmadan veya henüz açılmadan alacak tahsil edilirse menfi tespit davası istirdada yani bir alacak davasına dönüşür. Davanın tabiatı bu biçimde tavsif edildiğinde kanun koyucunun amacına yönelik bir yorumla menfi tespit davalarının da arabuluculuk dava şartına tabi olduğu kabul edilmelidir....
Menfi tespit davalarının arabuluculuk dava şartına tabi olup olmadığı uygulama ve doktrinde tartışmalara sebep olmuştur. Kanun metninin lafzi yorumuna bağlı kalındığında menfi tespit davaları kapsam dışında görünmektedir. Ancak unutmamak gerekir ki menfi tespit davası bir olumsuz alacak davasıdır. Esasen tartışılan husus bir alacağın varlığı veya yokluğudur. Alacak davası olumlu bir tespite dayalı alacak hükmü kurulmasını gerektirir ve bir tarafı para ödemeye mahkum eder. Menfi tespit davası ise olumsuz tespit içeren alacak davası olup bir tarafı para ödemekten kurtarır. Hatta menfi tespit davası sonuçlanmadan veya henüz açılmadan alacak tahsil edilirse menfi tespit davası istirdada yani bir alacak davasına dönüşür. Davanın tabiatı bu biçimde tavsif edildiğinde kanun koyucunun amacına yönelik bir yorumla menfi tespit davalarının da arabuluculuk dava şartına tabi olduğu kabul edilmelidir....
nın 72. maddesine göre açılan menfi tespit davasıdır. Menfi tespit davasında, davacı borçlunun borçlu olmadığı miktar hüküm fıkrasında açıkça gösterilerek menfi tespit hükmü kurulur. Bu durumda mahkemece, HMK'nın 26. maddesi de gözetilerek, taleple bağlılık kuralı çerçevesinde davacının borçlu olmadığı miktar saptanarak menfi tespite hükmedilmesi gerekirken, davanın niteliği gözardı edilerek, borçlu olunmayan miktar belirtilmek yerine borçlu olunan miktar üzerinden olumlu tespit hükmü kurulması usul ve yasaya aykırı olup, kabul şekli itibariyle de taraflar yararına hükmedilen vekalet ücretinin de hangi miktar üzerinden hesaplandığı açıklanmadığından hüküm bu yönüyle de denetime elverişli olmadığından bozulması gerekmiştir. SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre öteki temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davacılar yararına takdir edilen 1.350.00....
