Menfi tespit davasında arabulucuya başvurunun zorunlu olup olmamasının incelenmesinde; öncelikle menfi tespit davasıyla ilgili genel bir açıklama yapılmasına ve ilgili yasa düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır. Gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukuki ilişki nedeniyle icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz kalan bir kimsenin (borçlunun) gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı dava, menfi tespit olarak adlandırılmaktadır. Menfi tespit davası 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nın 72. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere menfi tespit davasında amaç bir hukuki ilişkinin veya bir hakkın gerçekten mevcut olmadığının tespitidir. Başka bir deyişle hukuki bir yarar bulunması koşuluyla sonuçta alacak-borç ilişkisi doğuracak bir durumun olmadığının tespiti amaçlanır....
Ancak yukarıda açıklandığı gibi menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda Arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını Arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır... denilerek ticari dava niteliğindeki menfi tesbit davalarında arabulucuya başvurunun zorunlu olmadığı yolunda hüküm verilmiş olup; anılan ilam 2797 Sayılı Kanunun 45. maddesi gereği mahkemeleri bağlayıcı niteliktedir. O halde ilk derece mahkemesince davacıların menfi tespite ilişkin taleplerinin T.T.K. 5/A maddesi gereğince arabuluculuk dava şartına tabi olmadığı dikkate alındığında bahsi geçen menfi tespit davasının açılması için zorunlu olmayan ve anlaşamama şeklinde tutulan arabuluculuk tutanağının iptalinin talep edilmesinde davacının hukuki yararı bulunmamaktadır....
Somut olayda; üçüncü haciz ihbarnamesi şikayetçi şirkete 02.04.2015 tarihinde tebliğ edilip, eldeki menfi tespit davası da 06.04.2015 günü açıldığına göre, yasal dava açma süresi geçmemiştir. Diğer bir ifade ile davacı üçüncü kişi, İcra ve İflas Kanunu’nun 89/3 maddesinde öngörülen 15 günlük yasal süre içerisinde davasını açarak, menfi tespit davası açma süresi içerisinde davayı açtığına dair belgeyi 07.04.2015 tarihinde yani 20 günlük yasal süre içerisinde icra müdürlüğüne sunarak talepte bulunmuş ve talebi kabul edilmiştir. Sonrasında, anılan menfi tespit davasının 04.11.2015 tarihli kararına dayanılarak şikayetçi aleyhine tekrar haciz uygulaması usul ve yasaya aykırıdır. Kaldı ki, anılan menfi tespit davasında verilen söz konusu kararda, ihtiyati tedbir ve icranın durdurulması taleplerinin ilgili icra müdürlüğüne yapılması gerektiği de ifade olunmakla taleplerin reddedildiği açıktır. O halde, mahkemece şikayetin kabulü gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir....
Mahkemece; davacılar her ne kadar menfi tespit istemine dayalı olarak işbu davayı açmış ise de, takip konusu borcun davacı ...'e ait satışa çıkartılan taşınmazın ...'e ihale edildiği ve satışın 29/05/2012 tarihinde kesinleştiği böylece takip konusu borcun ödendiği, davanın ise borcun ödenmesinden sonra açıldığı, dolayısıyla açılan davada hukuki yarar bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm süresi içerisinde davacı ... tarafından temyiz edilmiştir. Öncelikle, menfi tespit davası ile ilgili genel bir açıklama yapılmasında ve ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır: Gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukuki ilişki nedeniyle icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz kalan bir kimsenin (borçlunun) gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı dava, menfi tespit olarak adlandırılmaktadır. Menfi tespit davası 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun 72. maddesinde düzenlenmiştir....
kabul edilmediğinden menfi tespit davasına konu bedeli davalıya ödemek zorunda kaldıklarını belirterek, davanın istirdat davası olarak görülmesini istemiştir. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun “Menfi tespit ve istirdat davaları” başlıklı 72/ I. maddesi, “Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir.” düzenlemesini içermektedir....
Bilirkişilerce menfi zararın yukarıda belirtilen şekilde tanımlanması ve buna bağlı olarak zarar hesabının belirtilen yöntemle yapılması Dairemizin yerleşik uygulamasına aykırıdır. Menfi zarar, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 17.01.1990 tarih 1989/13-392 Esas 1990/1 Karar sayılı ilâmında da açıklandığı gibi, uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi dolayısıyla ortaya çıkar. Sözleşmenin uygulanacağına güvenilerek yapılan ve sözleşmenin geçersizliği ya da ifa edilmemesi sonucu mal varlığını eksilten harcama ve giderler menfi zararları oluşturmaktadır. Bu kapsamda sözleşmenin taraflarının ifa olunmayan sözleşmeye güvenerek kaçırmış olduğu fırsattan kaynaklanan zararları da menfi zarardır....
Hukuk Dairesi tarafından yapılan İstinaf incelemesi neticesinde 2021/1100 E. 2023/332 Karar sayı ve 23/02/2023 tarihli ilam ile "Davalı vekilinin usule ilişkin istinafı; her iki davanın birlikte görülemeyeceği farklı usullere tabi olduğu ve genel hükümlere göre açılan açılan menfi tespit davası yönünden yetki itirazının reddinin yerinde olmadığına ilişkindir. Davalı vekili, davacı şirketin İİK 72. md dayalı menfi tespit davası yönünden süresi içinde yetki itirazında bulunmuş, yetkili mahkemenin İİK 72/8 md göre İstanbul Anadolu Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu ileri sürmüştür. Dava takipten önce, çek nedeni ile açılan menfi tespit davası olmayıp takipten sonra açılan menfi tespit davası olmakla İİK 72/8 maddesinin dikkate alınması gerekir. İİK 72/8.md uyarınca icra takibinden sonra açılan menfi tespit davaları takibi yapan icra dairelerinin bulunduğu yer mahkemesinde açılabileceği gibi davalının yerleşim yeri mahkemesinde de açılabilir....
Ancak yukarıda açıklandığı gibi menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda Arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını Arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır... denilerek ticari dava niteliğindeki menfi tesbit davalarında Arabulucuya başvurunun zorunlu olmadığı yolunda hüküm verilmiş olup; anılan ilam 2797 Sayılı Kanunun 45. maddesi gereği mahkemeleri bağlayıcı niteliktedir. O halde ilk derece mahkemesince davacıların menfi tesbite ilişkin taleplerinin T.T.K. 5/A maddesi gereğince Arabuluculuk dava şartına tabi olmadığı mahkemece verilen dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine ilişkin kararın yerinde olmadığı anlaşılmakla bu husus eleştirilmekle yetinilmiştir....
Taraflar arasındaki asıl itirazın iptali, birleşen alacak ve birleşen menfi tespit davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen alacak davasının reddine, birleşen menfi tespit davasının kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl ve birleşen alacak davasında davacı- birleşen menfi tespit davasında davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - KARAR - Davacı vekili asıl davada, davalı ile aralarındaki üye işyeri sözleşmesinden doğan alacaklarının tahsiline yönelik icra takibinin itiraz üzerine durduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline ve davalı hakkında icra inkar tazminatına kara verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili asıl davada, davacı bankanın kredi kartı müşterinden tahsil edemediği tutarları davalıdan talep edemeyeceğini belirterek davanın reddini istemiştir....
Mahkemece verilen istinafa konu kararda özetle; davanın İİK.’nun 89 maddesine görae açılmış menfi tespit davası olduğunu, kanunun 89. Maddesinde 3. Haciz ihbarnamesini “ alan üçüncü şahıs, icra takibinin yapıldığı veya yerleşim yerinin bulunduğu yer mahkeme- sinde süresi içinde menfi tespit davası açtığına dair belgeyi bildirimin yapıldığı tarihten itibaren yirmi gün içinde ilgili icra dairesine teslim ettiği takdirde, hakkında yürütülen cebri icra işlemleri menfi tespit davası sonunda verilen kararın kesinleşmesine kadar durur.” Denilmesi karşısında istenilen şekilde tedbir kararı verilemeyeceğini belirterek; davacının tedbir talebinin reddine, talep edildiği takdirde davacı vekiline menfi tespit davası açtığına dair derkenar verilmesine karar verilmiştir. Karara karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur....
