Yukarıda açıklandığı üzere menfi tesbit davaları alacağın tahsili sonucunu doğuran bir dava değildir. Kanun koyucu menfi tesbit davalarını zorunlu aracbuluculuğa tabi tutmak isteseydi bunu açık şekilde ifade ederdi. Yukarıda açıklandığı üzere yorum yoluyla menfi tesbit davalarını TTK 5/A maddesi kapsamına almak mümkün bulunmamaktadır. Tüm bu gerekçeler ışığında menfi tesbit davalarında dava açılmadan önce arabulucuya başvurmanın dava şartı olmadığı sonucuna varılmalıdır. Somut olayda davacı, davalıyla yapmış oldukları sözleşme gereği kendi üzerine düşen bedel ödeme edimini yerine getirdiğinden davalıya borçlu olmadığının tesbitini talep etmiş, yani menfi tesbit davası açmıştır. İlk derece mahkemesi menfi tesbit davalarında arabulucuya başvurunun dava şartı olduğu gerekçesiyle davanın usulden reddine karar vermiş, kararın istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi başvuruyu esastan reddetmiştir....
Bu itibarla kanun koyucunun TTK’nın 5/A maddesinda amaçladığı “alacağa bir an önce kavuşma” gerekçesi menfi tesbit davaları için gerekçe olamaz. Nitekim doktrinde menfi tesbit davalarının arabuluculuğa tabi olmadığı, menfi tesbit davalarında borçluyu arabulucuya müracaata zorlatmanın, arabulucuya müracaatın cebri icrayı durdurmayacağından onu takipten önce menfi tesbit davası açma hakkından mahrum burakmak anlamına geleceği ve %15 teminat yatırarak takibi tedbiren durduramayacağı bununda hak arama özgürlüğüne aykırı olduğu görüşlerine yer verilmektedir. (Bknz:Prof. Dr.Ömer Ekmekçi, Prof Dr. Muhmammet Özekes, Prof.Dr. Murat Atalı, Prof. Dr. Vural Seven Hukuk Uyuşmazlıklarında arabuluculuk 2. Baskı Sh.189-191) (Prof Dr....
nin ipotekli takibe itirazı üzerine davalı banka tarafından bu davacı aleyhine itirazın iptali davası açılmış ise de, ... 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2005/34 Esas, 2005/290 Karar sayılı ilamıyla birleştirme kararı verilerek bu dava dosyasının esası kapatılmış , yargılamaya menfi tesbit davası üzerinden devam edilmiştir. Mahkemece benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda menfi tesbit davasının kısmen kabulüyle davacıların davalı bankaya 607.270.802.TL borçlu olduklarının tesbitine, birleşen itirazın iptali davasının kısmen kabulüyle davalının 6.828.61 YTL'ye yönelik itirazının iptaline, asıl alacak tutarı 5.680.44 YTL'ye takip tarihinden itibaren %90 temerrüt faizi uygulanmasına 6.828.61 YTL'nin %40'ı oranında 2.731.44 YTL icra inkar tazminatının davalı ...'den tahsiline karar verilmiş, hüküm davacılar vekilince temyiz edilmiştir....
Bu itibarla kanun koyucunun TTK’nın 5/A maddesinda amaçladığı “alacağa bir an önce kavuşma” gerekçesi menfi tesbit davaları için gerekçe olamaz. Nitekim doktrinde menfi tesbit davalarının arabuluculuğa tabi olmadığı, menfi tesbit davalarında borçluyu arabulucuya müracaata zorlatmanın, arabulucuya müracaatın cebri icrayı durdurmayacağından onu takipten önce menfi tesbit davası açma hakkından mahrum burakmak anlamına geleceği ve %15 teminat yatırarak takibi tedbiren durduramayacağı bununda hak arama özgürlüğüne aykırı olduğu görüşlerine yer verilmektedir. (Bknz:Prof. Dr.Ömer Ekmekçi, Prof Dr. Muhmammet Özekes, Prof.Dr. Murat Atalı, Prof. Dr. Vural Seven Hukuk Uyuşmazlıklarında arabuluculuk 2. Baskı Sh.189-191) (Prof Dr....
"İçtihat Metni"Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki menfi tesbit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacılar vekili, sözleşme karşılığında davalıya teminat olarak verilen bedelsiz kalan çekin icra takibine konu edilmesinin doğru olmadığını müvekkilleri Sefer ve Bülent’in haciz ihbarnamesine itiraz etmediği için şeklen borçlu göründüğünü, adı geçen bu davacıların ne davacı ne de davalı şirkete borcunun bulunmadığını ileri sürmüş ve müvekkillerinin davalıya borçlu olmadığnın tesbitine, takibin iptali ile %40 tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
Tasarrufun iptali davaları basit yargılama usulüne tabi menfi tespit davası ise yazılı yargılama usulüne tabidir. Ayrıca tasarrufun iptali davasının temyiz inceleme yeri ile menfi tespit davasının temyiz inceleme yerinin farklı olması nedeniyle ayrı bir dava olarak açılan menfi tespit davasının tasarrufun iptali ile birleştirilmesi hatalı olmuştur. Mahkemece, menfi tesbit davasının tefrik edildikten ve ayrı esasa kaydı yapıldıktan sonra, tasarrufun iptali davasının diğer ön koşullarının gerçekleşmiş olduğunun anlaşılması halinde, gerçek bir borç ilişkisinin varlığı tasarrufun iptali davasını etkileyeceğinden bekletici mesele yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle asıl davada davalı-birleşen davada davacı ...Ş. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden asıl davada davalı-birleşen davada davacı ...Ş.'...
Mahkemece; ücret sözleşmesi kapsamındaki işler nedeni ile yapılan azlin haklı olduğu ancak, menfi tesbit davasındaki davacı avukatın hizmetinin ücret sözleşmesinin kapsamı dışında olup, sözleşme düzenlenirken tarafların öngöremedikleri bir işgörme niteliğinde bulunduğu, bu nedenle avukatlık kanununun 164. maddesine göre, davanın değeri üzeriden % 5 vekalet ücretine karar verilmesi gerektiğine ilişkin, 2.5.2005 tarihli bilirkişi kurulu görüşü esas alınarak karar verilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşme ve avukat imzalı belge içeriğinden, davacı avukatın sözleşme konusu alacak bakımından sonuç borcu altına girdiği yani, davalı hesabından el konulan meblağın geri alınmasının dava yolu ile sağlanacağının kararlaştırıldığı, bu davanın icra takibi ya da itirazın iptali davası ile sınırlı tutulmadığı kabul edilmelidir. Yani yapılan takibe itiraz edilmesi halinde açılacak itirazın iptali davası ile itiraz edilmemesi halinde açılan menfi tesbit davasının her ikisi de aynı sonuca yöneliktir....
Taraflar arasındaki protokolün 2. ve 3. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde sözleşme konusu ile ilgili olarak 618.493,38 TL'lik sözleşme fiyatlarıyla yapılan işi gösteren 30.01.2009 tarihli kesin hakediş ve hesabın kesinleştirilmediği, davacı belediyenin menfi tesbit davası açma hakkını saklı tuttuğu sonucuna varılmaktadır. 30.01.2009 tarihli kesin hakediş tutanağında sözleşme fiyatlarıyla yapılan iş gösterilmiş olup, alacaklı yüklenici şirket tarafından ödenen 509.946,79 TL dışında yapılan icra takibi veya açılan bir dava bulunmamakla birlikte hakedişe bağlanan alacakları için davalı yüklenicinin davacı ... hakkında her zaman icra takibinde bulunması ya da dava açması imkân dahilindedir. Menfi tesbit davası açılabilmesi için çekişmeli alacakla ilgili mutlak olarak icra takibi veya dava açılması zorunlu olmayıp öyle bir tehlike veya tehdidin varlığı yeterlidir....
AŞ'nin davacı ...’e borçlu olmadığının anlaşıldığından bahisle asıl dava olan tasarrufun iptali davasının reddine birleşen menfi tesbit davasının kabulüne karar verilmiş; hüküm, davacı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava İİK'nun 277 ve devamı maddeleri gereğince açılmış tasarrufun iptali istemi ile ayrı bir dava olarak açılmış menfi tespit istemine ilişkindir. Tasarrufun iptali davaları basit yargılama usulüne tabi menfi tespit davası ise yazılı yargılama usulüne tabidir. Ayrıca tasarrufun iptali davasının temyiz inceleme yeri ile menfi tespit davasının temyiz inceleme yerinin farklı olması nedeniyle ayrı bir dava olarak açılan menfi tespit davasının tasarrufun iptali ile birleştirilmesi hatalı olmuştur....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ DAVA TÜRÜ : MENFİ TESBİT SÖZLEŞMENİN İPTALİ, SENET İPTALİ -KARAR- Dava, menfi tesbit, sözleşmenin iptali ve senetlerin iptali isteğine ilişkindir. Davanın açıklanan bu nitelendirmesine göre, 2797 Sayılı Yargıtay Yasasının 14.maddesi uyarınca temyiz incelemesi Yüksek 19.Hukuk Dairesine ait bulunduğundan dosyanın ilgisi yönünden anılan Daire Başkanlığına gönderilmesine, 08.07.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. ... ......
