- K A R A R - Davacı vekili, taraflar arasında Güngören İşletme Bölgesindeki endeksörle endeks okuma işinin müvekkilince yüklenilmesi hususunda 22.4.2002 günlü sözleşme imzalandığını , davalının sözleşmenin yürürlüğü sürecinde haksız olarak talep ettiği kira bedellerini davacı istihkaklarından kestiğini, bu nedenle açılan menfi tesbit davasında (Beyoğlu 1.Asliye Ticaret Mahkemesi 2004/366 E) davanın kabul ile sonuçlanıp müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine karar verildiğini, ancak sonrasında da davalının haksız kesintilere devam etmesi nedeniyle, oluşan bakiye alacağın tahsili için icra takibine girişildiğini, takibe itiraz edildiğini belirterek itirazın iptaline, takibin devamına, %40’dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı, davanın reddi gerektiğini savunmuştur....
İcra takibinden sonra menfi tespit davası açılması halinde verilebilecek tedbir kararlarının niteliği usul ve esaslara 2004 sayılı İİK'nın 72.maddesinde düzenlenmiştir. Bu yasal düzenlemeye göre; "Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadıgını ispat için menfi tesbit davası açabilir. Icra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacagın yüzde onbesinden asagı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir. İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez....
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda sözleşme konusu cihazda bazı işler eksik yapılmış olup, bunun giderilme bedelinin 650,00 TL olduğu hesaplanmış ve mahkemece kararın gerekçesinde bu miktarda eksik imalât bulunduğu kabul edilmiştir. BK'nın 360/II. maddesi hükmünce ayıbın kabule icbar edilemeyecek derecede olmaması halinde iş sahibinin bedelde tenzil veya onarım giderlerini istemesi de mümkündür. Dosya kapsamına göre eser kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı olmadığından davacı iş sahibinin sözleşmeyi fesih ve ödediği bedeli geri istemesi mümkün değil ise de, davası menfi tespit istemi niteliğinde olduğundan, çoğun içinde azı da vardır ilkesi uyarınca eserde ayıp bulunmaması veya ayıbın eserin reddini gerektirir nitelikte olmaması halinde eksik işlerle ilgili olarak da menfi tesbit talebinde bulunulduğunun kabulü gerekir....
"İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki menfi tesbit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü....
Mahkemece davacının menfi tespit talebinin kabulü ile davalı tarafından başlatılan icra takibinde borçlu olmadığının tespitine, kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hüküm; taraflarca temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Davacının temyiz itirazlarının incelenmesinde; İ.İ.K 72.madde uyarınca açılan menfi tesbit davasında borçluyu menfi tesbit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötüniyetli olduğu anlaşılırsa davacı yararına kötüniyet tazminatına hükmedilir. Yapılan takibin haksız ve kötüniyetli olduğu anlaşıldığına göre mahkemece bu isteğin kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir....
Esas sayılı dosya alacağı olup bu alacağın itirazın iptaline konu olduğundan hem bu menfi tespit davasının konusu ile hemde itirazın iptali dosyasının konusunun aynı olduğundan, davacının itirazın iptali davası açıldıktan sonra menfi tespit davası açmasında hukuki yararın yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir....
Sulh Hukuk Mahkemesi'ne başvurarak 2007/35-35 D.İş tesbit dosyası ile tesbit yaptırdığı, tesbit dosyasına verilen bilirkişi raporunun davalı şirkete gönderildiği, davalı şirket vekilinin tesbite ve bilirkişi raporuna itiraz ettiği belirlenmiştir. Davalı şirket yüklenici sıfatı ile seraların yapıldığı bölgenin şartlarını dikkate alarak, uygun malzeme ile ve uygun şekilde imalât yapmak zorundadır. Bu olayda malzemenin de davalı şirket tarafından temin edildiği anlaşılmaktadır. Yerin uygun olup olmadığı ve bu yere uygun imalât yapılıp yapılmadığı davalı şirketin yükümlülüğünde olduğu gibi, davalı şirketin BK'nın 357. maddesine göre davacı iş sahibine karşı herhangi bir uyarıda bulunmadığı belirlenmiştir....
"İçtihat Metni"Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki menfi tesbit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü....
Ltd.Şti. arasında taşeron sözleşmesi imzalandığını davacının, 18.06.2004 tarihli sözleşme uyarınca, iş bedeli olarak, davalı tarafa, 30.07.2004 tarihli 18.800.00 TL, 30.08.2004 tarihli 20.000,00 TL, 30.09.2004 tarihli 20.000,00 TL, 30.10.2004 tarihli 20.000,00 TL toplam 78.800,00 TL bedelli 4 adet çek verdiğini, 2.000,00 TL nakit ödendiğini, davalı tarafın edimini yerine getirmediğini bir kısım çeklerin ödendiğini bedelsiz kalan çeklerin iadesinin istenildiğini, çeklerin davalı ... tarafından icraya konulduğunu ... İcra Müdürlüğü’nün 2004/4323-4324 numaralı dosyalarında icra takibi başlatıldığını, çeklerin bedelsiz kaldığını bildirmişler menfi tesbit, istirdat ve tazminat isteminde bulunmuşlar, davalılar ...Ltd.Şti. ile ..., duruşmaya katılmamış, diğer davalı ..., iyiniyetli hamil olduğunu savunmuş mahkemece davanın reddine, davacı aleyhine %40 tazminata karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir....
Menfi tespit ve istirdat davalarına ilişkin hususlar 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 72. maddesinde; ''Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir. İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir. İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini istiyebilir. (Değişik fıkra: 09/11/1988 - 3494/6 md.) Dava alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir kararı kalkar....
