Davalı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı taraf ile davalı arasında defne yaprağı alımı olduğunu, ancak müvekkiline teslim edilen defne yaprağının numune olarak gönderilen, gösterilen defne yaprağı kalitesi ile uyuşmadığını, çuvallardaki malların çöp oranının yüksek olduğunu, çürük yaprakların olduğunu, davacı tarafça teslim edilen defne ayıplı olduğunu ve numune ile uyuşmadığını davacı tarafa telefon ile bildirdiklerini, davalı müvekkilinin iş bu icra takibine konu fatura bedelini ödememesinin nedeninin gelen malın numune ile uyuşmaması, malın ayıplı olması, çuvalların çok büyük oranda çöp ve çürümüş yaprak ihtiva etmesi olduğunu, davalı müvekkilin ayıplı malın fiyatında bilirkişi incelemesi marifeti ile yapılacak indirim neticesinde çıkacak olan alacak miktarını ödeyeceğini, davalının kötüniyetli olmadığını, açılan davanın ve tüm taleplerin reddine karar verilmesini talep etmiştir....

Mahkemece, benimsenen bilirkişi raporuna göre dava konusu lisans programının ayıplı olduğunun tespit edildiği,malın ayıplı olması durumunda alıcının bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız yenisi ile değiştirilmesini veya ayıp oranında bedelde indirim yapılmasını ya da ücretsiz olarak onarım isteme hakkının bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir. Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 21/02/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi....

Mahkemece, yapılan yargılama ve alınan bilirkişi raporları uyarınca, davacı tarafından ayıplı olduğu ileri sürülen tutkalların yapılan laboratuvar incelemesinde yapıştırma özelliğinin bulunmadığının tespit edildiği, buna göre davacının hatalı mantolama nedeniyle dava dışı ...'e ödediği 11.500 TL'yi ayıplı maldan sorumluluk kapsamında davalıdan talep edebileceği, yine mahkemece yerinde yapılan tespit ve iade alınan tutkallar nedeniyle iade faturasına bağlanan ve ilk defa keşif mahallinde açtırılan 9 fıçı tutkal bedeli 9.000 TL'nin talep edilmesinin haklı olduğu ancak zararına satış yapılan mal nedeniyle istenilen 1.000 TL'nin somut ve kesin bir delille ispat edilememesi nedeniyle bu kısım yönünden talebin kabul edilemeyeceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm taraf vekilleri tarafından süresinde temyiz edilmiştir. Dava, satın alınan malın ayıplı çıktığı iddiasına dayalı olarak alıcı tarafından satıcıya yöneltilmiş tazminat ve alacak davasıdır....

ve kiralanamaması sebebine dayalı tazminat talebinin reddine, dair karar verilmiştir....

TOPLANAN DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, terditli dava niteliğinde olup, terditli birinci talep ayıp nedeniyle malın misli ile değiştirilmesi, terditli ikinci talep ise satış bedelinden indirim isteminden ibarettir. Taraflar arasındaki ihtilaf; satış sözleşmesine konu telefonun ayıplı olup olmadığı, süresinde ayıp ihbarında bulunup bulunmadığı, ayıbın giderilmesinin mümkün olup olmadığı, telefonun onarımı halinde davacının telefondan beklediği menfaati elde edip edemeyeceği, dolayısıyla davacının malın misli ile değiştirilmesine yönelik seçimlik hakkı kullanmasının mümkün olup olmadığı, mümkün değilse ayıp nedeniyle satış bedelinden indirim yapılmasının gerekip gerekmediği ile gerekir ise indirim tutarının ne kadar olması gerektiği hususlarından ibarettir....

Bu durumda malın ayıplı olmadığının ispatı satıcıya aittir. Bu karine, malın veya ayıbın niteliği ile bağdaşmıyor ise uygulanmaz. (2) Tüketicinin, sözleşmenin kurulduğu tarihte ayıptan haberdar olduğu veya haberdar olmasının kendisinden beklendiği hâllerde, sözleşmeye aykırılık söz konusu olmaz. Bunların dışındaki ayıplara karşı tüketicinin seçimlik hakları saklıdır. Ayıplı mal sebebiyle tüketicinin seçimlik hakları aynı yasanın 11.maddesinde düzenlenmiş olup, şu şekilde hükme yer verilmiştir:"(1) Malın ayıplı olduğunun anlaşılması durumunda tüketici;a) Satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme,b) Satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinden indirim isteme,c) Aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme,ç) İmkân varsa, satılanın ayıpsız bir misli ile değiştirilmesini isteme,seçimlik haklarından birini kullanabilir....

Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Tüketici bu seçimlik haklarından biri ile birlikte ayıplı malın neden olduğu ölüm ve/veya yaralanmaya yol açan ve/veya kullanımdaki diğer mallarda zarara neden olan hallerde imalatçı-üreticiden tazminat isteme hakkına da sahiptir.” hükmüne amirdir. Davacı aracın yenisi ile değiştirilmesini talep etmiş olup davaya konu arıza nazara alındığında aracın değişimini gerektiren bir husus olmasa da çoğun içinde azda vardır kuralı gereğince anılan yasanın 4/2. maddesine göre davacının ücretsiz onarım hakkının ve bedel indirim hakkının olduğunun da kabulü gerekir....

Üretici veya ithalatçı, malın kendisi tarafından piyasaya sürülmesinden sonra ayıbın doğduğunu ispat ettiği takdirde sorumlu tutulmaz. (3) Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesinin satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirecek olması hâlinde tüketici, sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim haklarından birini kullanabilir. Orantısızlığın tayininde malın ayıpsız değeri, ayıbın önemi ve diğer seçimlik haklara başvurmanın tüketici açısından sorun teşkil edip etmeyeceği gibi hususlar dikkate alınır. “ 3. Aynı Kanunu'nun 10 uncu maddesinin birinci fıkrası; "Teslim tarihinden itibaren altı ay içinde ortaya çıkan ayıpların, teslim tarihinde var olduğu kabul edilir. Bu durumda malın ayıplı olmadığının ispatı satıcıya aittir. Bu karine, malın veya ayıbın niteliği ile bağdaşmıyor ise uygulanmaz. " 3....

Bu talebin yerine getirilmemesi durumunda satıcı, üretici ve ithalatçımüteselsilen sorumludur. (2) Malın ayıpsız misli ile değiştirilmesinin satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirecek olması halinde tüketici, sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim haklarından birini kullanabilir....

Ayıbın çok erken bir safhada tespit edilmiş olmasına rağmen tüketicinin uzun bir süre seçimlik haklarını kullanmamış olması, duruma göre Türk Medenî Kanununun 2 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde bir hakkın kötüye kullanılması itirazı ile karşılaşabilecektir. Bu durumda,10. Madde gereğince ayıbın açık ya da gizli olduğu husususun bir öneminin bulunmadığı , malın teslim ya da taşınmazın devir tarihinden itibaren zamanaşımı süreleri içinde 6 ay içinde bildirilen ya da dava açılan uyuşmazlıklarda malın ayıplı olmadığının isbat yükünün satıcıda, 6 ay sonra bildirilen ya da açılan davalarda da malın ayıplı olduğunun isbatının alıcıda olduğunun kabulü gerekmiştir. Zamanaşımı sürelerinin değerlendirilmesinde de aynı kanunun 12/3 maddesinde açıklanan şekilde ayıbın ağır kusur ya da hile ile gizlenmesi durumunda satıcının zamanaşımı hükümlerinden yararlanamayacağının da gözden kaçırılmaması gerekecektir....