Davalı vekili, eski hale getirme talebinde abisinin 03.09.2016 tarihinde iş kazasında vefat etmesi nedeni ile başka bir ile cenazeyi almak için gittiğini, defin, cenaze merasimleri ve araya ... tatili girmesi nedeni ile temyiz süresini kaçırdığını, yanında çalışan diğer avukatın ise 02.09.2016-10.09.2016 tarihleri arasında yurt dışında bulunduğundan kararı temyiz edemediğini belirterek temyiz isteminin süresinde olduğunun kabul edilerek temyiz incelemesinin yapılmasını istemiştir. Dava tarihinde yürürlükte olan HMK’nun 95. maddesine göre elde olmayan sebeplerle, kanunda belirtilen veya hakimin kesin olarak verdiği süreyi kaçıran taraf, eski hale getirme isteminde bulunabilir. Somut olayda davalı avukat, yanında başka bir avukatta çalıştırmakta olup, ileri sürdüğü sebepler eski hale getirme talebi için yeterli değildir. Bir başka deyişle, somut olayda eski hale getirme nedenleri oluşmamıştır....

Komşuluk hukukundan kaynaklanan elatmanın önlenmesi, eski hale getirilmesi ve tazminat davalarında davalının kusurlu olması aranmaz. Davalının kusurlu olup olmaması, kasıtlı hareket edip etmemesi, bu tür davalarda etkili değildir. Yeter ki, davalının eylemi ile davacının zararı arasında illiyet bağı bulunsun. Davalının hiçbir kusuru olmasa dahi, elatmanın önlenmesine, eski hale getirme ve tazminata hükmedilebilir. TMK’nın 738. maddesiyle, 737. maddeye benzer daha özel bir düzenleme getirilmiştir. Söz konusu madde hükmüne göre "Malik, kazı ve yapı yaparken komşu taşınmazlara, onların topraklarını sarsmak veya tehlikeye düşürmek ya da üzerlerindeki tesisleri etkilemek suretiyle zarar vermekten kaçınmak zorundadır. Komşuluk hukuku kurallarına aykırı yapılar hakkında taşkın yapılara ilişkin hükümler uygulanır.”...

Asıl ve birleşen dava; çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, ecrimisil, eski hale getirme, maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir....

Komşuluk hukukundan kaynaklanan elatmanın önlenmesi davalarında davalının kusurlu olması aranmaz. Davalının kusurlu olup olmaması, kasıtlı hareket edip etmemesi, elatmanın önlenmesi davasına etkili değildir. Yeter ki, davalının eylemi ile davacının zararı arasında illiyet bağı bulunsun. Davalının hiçbir kusuru olmasa dahi, elatmanın önlenmesine, eski hale getirme ve tazminata hükmedilebilir. Kural olarak davacının zararının doğmaması için bir önlem almaması da elatmanın önlenmesi davasını etkilemez. Somut olayda; mahkemece her ne kadar davalılardan ...'a karşı dava yöneltilmiş ve aleyhine karar verilmiş ise de, zararın oluşmasındaki etkisi ile nasıl ve ne şekilde zarar verdiği, husumetin yöneltilmesinin sebebi anlaşılamamıştır. Bu itibarla, yukarıda belirtilen hususların açıklığa kavuşturulması, ondan sonra işin esasına yönelik bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Davacılar vekili tarafından, davalı aleyhine 27.12.2012 gününde verilen dilekçe ile temliken tescil, davalı - karşı davacı vekili tarafından da karşı davalı aleyhine 11.06.2013 tarihinde verilen dilekçe ile elatmanın önlenmesi ve yıkım, 2. kademede tazminat ve eski hale getirme talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; asıl davanın kabulüne, karşı davanın kısmen kabulüne dair verilen 30.09.2014 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar-karşı davalılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü: K A R A R Asıl dava, TMK’nın 725. maddesine dayalı tapu iptali tescil; karşı dava elatmanın önlenmesi ve yıkım, ikinci kademede tazminat ve eski hale getirme istemine ilişkindir....

Somut olayda dava konusu komşuluk hukukundan kaynaklanan maddi ve manevi zararların giderilmesi istemidir. Dava konusu alacak olup dava tarihi itibari ile değerlendirilip belirlenecek zarara ilişkindir. Taşınmazın aynı dava konusu olmayıp alacağın tahsil ve güvence altına alınması amaçlı ihtiyati tedbir istendiği anlaşılmaktadır. İhtiyati tedbir ancak dava konusu hakkında verilebilecek bir geçici koruma önlemi olup alacağın güvenceye alınması başkaca koruma önlemlerine konu olabilir. Alacağın tahsili ve güvence altına alınması amacıyla uyuşmazlık konusu olmayan taşınmazın devrinin yasaklanması şeklinde mülkiyet hakkı kısıtlaması davalı açısından hak yarar dengesini bozacaktır. Bu nedenle İDM değerlendirilmesinde ve tedbirin reddine ilişkin ara karar tesis edilmesinde usul ve yasaya aykırılık ve bir yanılgı görülmemiştir....

Mahkemece; dava, kamulaştırmasız el atma olarak nitelendirilmiş, taşınmazın 1954,22 m²'lik kısmının yer bedeline hükmedilmiştir. Davacının dava ve temyiz dilekçesinde belirttiği hususlar gözetildiğinde; Davacının talebi de nazara alındığında fen bilirkişi raporunda A harfi ile gösterilen 1954,22 m²´lik kısım yönünden yapılan değerlendirmede; taşınmazın eski hale getirme bedeli, zemin bedelinden fazla ise zemin bedeline; az ise eski hale getirme bedeline hükmedilmelidir. Bu durumda, taşınmazın el atılan bölümünün ekilebilir ürün gelirine göre zemin bedeli hesaplanarak, eski hale getirme masrafından fazla ise taşınmazın eski hale getirilme bedeline; şayet eski hale getirme masrafı zemin bedelinden fazla ise bu durumda el konulan alanın zemin bedelinin davalı idareden tahsili ve bu bölümün davacı üzerindeki tapusunun iptali ile davalı idare adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ile zemin bedeline hükmedilmesi, Doğru görülmemiştir....

Öte yandan yerleşik Yargıtay uygulamalarına göre; bir taşınmaza kamulaştırmasız el atılması halinde, müdahalenin önlenmesi talebi yanında eski hale getirme talebi de varsa, taşınmazın kamulaştırmasız el konulan bölümünün bedeli ile eski hale getirme bedeli ayrı ayrı tespit ettirilerek, el konulan bölüm bedeli, eski hale getirme masraflarından fazla ise müdahalenin önlenmesi kararı ile birlikte taşınmazın eski hale getirilmesine karar verilmeli; şayet eski hale getirme masrafları zemin bedelinden fazla ise bu durumda el konulan zemin bedelinin davalı idareden tahsili ve bu bölümün davacı üzerindeki tapusunun iptali ile davalı idare adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi gerekir (bkz. Y. 5. HD'nin 2019/5189 E ve 2020/10982 K sayılı ilamı)....

Bu nedenle dava konusu taşınmazlardan yol geçirmek suretiyle fiilen el atılan kısımların eski hale getirme masraflarının hesaplanması hususunda bilirkişi kurulundan ek rapor alınması, bu mümkün olmadığı takdirde mahallinde yeniden keşif yapılarak taşınmazların eski hale getirme bedellerinin bilirkişi marifetiyle hesaplanması, taşınmazların eski hale getirme bedellerinin zemin bedelerinden fazla olması halinde taşınmazların bedeline, aksi halde ise eski hale getirme bedeline hükmedilmesi gerektiği halde, böyle bir inceleme yapmayan bilirkişi raporu hükme esas alınarak eksik inceleme ile hüküm kurulması, Doğru olmadığı gibi, 3)2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun geçici 6. maddesinde değişiklik yapan ve 11.06.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6487 sayılı Yasanın 21. maddesi ile "kamulaştırmasız el atmadan kaynaklanan tazminat davalarında mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretleri bedel tespit davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir. ... açılan ve kesinleşmeyen davalarda...

Dosya içeriğinden; davacının 04/04/2014 tarihli dava dilekçesi ile taşınmaza verilen zarar nedeni ile maddi tazminat istemi yanında eski hale getirme isteminde bulunduğu ve eski hale getirme istemine ilişkin dava değerini belirtmediği gibi bu istem yönünden başvurma harcının da yatırılmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece davacının eski hale getirme istemi yönünden dava değeri açıklattırılmadan ve bu istem yönünde ilgili harçlar da tamamlattırılmadan yargılamaya devam olunarak karar verilmesi doğru değildir. Bu nedenle verilen kararın bozulması gerekmiştir. SONUÇ : Temyiz edilen kararın yukarıda (1 ve 2) numaralı bentlerde gösterilen nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacının ve davalıların diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına ve davacı ile davalı ... AŞ'den peşin alınan harcların istek halinde geri verilmesine 07/07/2020 gününde oy birliğiyle karar verildi....