Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca ifaya izin ile tapu iptâli ve tescil, birleşen karşı dava ise kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi istemine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın reddine, birleşen karşı davanın kabulüne dair verilen karar davacı-k.davalı yüklenici vekilince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre davacı birleşen karşı davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir. 2-Davacı ve birleşen dosya davacısı yüklenici, mahkemenin ifaya izin verilmesine ilişkin ilk kararından sonra inşaata devam ederek %99 seviyesinde tamamladığını ileri sürerek ileriye etkili fesih ve tasfiye isteminde bulunmuş, davalı yanca bu konuda açıkça bir beyanda bulunulmamıştır....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL -KARAR- Dava, gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ile tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir. Davanın açıklanan bu nitelendirmesine göre, 2797 Sayılı Yargıtay Yasasının 14.maddesi uyarınca temyiz incelemesi Yüksek 15.Hukuk Dairesine ait bulunduğundan dosyanın ilgisi yönünden anılan Daire Başkanlığına gönderilmesine, 13.04.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi....
Zira hukukumuzda “yolsuz tescil” terimi mevcut olmasına rağmen “avans tapu” terimi mevcut değildir. Somut olayda, davacı ile davalı ...…Ltd. Şti. arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış ve bu sözleşme gereğince arsa sahibi taşınmazlarını yüklenici şirketin ortağı ve şirketin diğer ortağı ...’in eşi ...’ye tapuda devretmiştir. ..., yüklenici şirketin diğer ortağı ... aracılığı ile taşınmazları doktor olan davalı ...’a devretmiş, ... ile ... ... arasında inşaat sözleşmesi yapılmıştır. Taşınmaz üzerinde kat irtifakı kurulmuş ve 8 bağımsız bölümden bir kısmı yeni malik ... adına diğer bağımsız bölümler üçüncü kişiler adına tescil edilmiştir. Arsa sahipleri ile sözleşme yapan yüklenici şirket inşaata hiç başlamadığı için davacı taraf sözleşmenin geriye etkili feshi, tapu iptali ve tescile karar verilmesini talep etmiştir....
İnşaat Ltd. Şti. arasında “düzenleme şeklinde taşınmaz mal satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi" imzalandığını, dava dışı adı geçen yüklenici firma ile müvekkili banka arasında imzalanan genel kredi ve taşıt kredisi ve rehin sözleşmesi uyarınca müvekkilinin dava dışı yüklenici firmadan alacaklı olduğunu, bu alacağın tahsili için müvekkili tarafından takiplere geçildiğini, ... 2. İcra Müdürlüğü'nün 2005/930 sayılı dosyasından İİK'nun 94/2. maddesi gereğince alınan yetki uyarınca, dava dışı borçlu firmaya kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca isabet eden taşınmazlar nedeni ile ... 7. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2005/465 Esas sayılı dosyası ile tapu iptali ve tescil davası açıldığını, bu davada alınan bilirkişi raporunda, dava dışı borçlu firmanın alacaklı olduğu bedelin daha fazla tespit edildiğini, bu davada fazlaya ilişkin hakları saklı tuttuklarını, bu arada davalılar ile dava dışı yüklenici firma arasındaki sözleşmenin ... 1....
Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir. Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden arsa hissesi veya bağımsız bölüm satın alan iyiniyetli üçüncü kişinin TMK'nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir....
Dava açılmakla yüklenicinin inşaata devam zorunluluğu yok ise de yüklenicinin inşaata devam etmesi halinde taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi feshin kesinleşmesine kadar ayakta olduğundan dava tarihindeki değil keşif sırasındaki mevcut inşaat seviye ve olgusu nazara alınarak sözleşmenin ileriye veya geriye etkili feshine karar verilmelidir. Sözleşme feshi kesinleşmeden mevcut inşaat seviyesinin % 90 üzerinde olması halinde sözleşmenin geriye etkili feshinin dürüstlük kuralına aykırılık oluşturacağı düşünülmelidir. (Yargıtay 15 HD. 2008/6195 E - 2009/397 K). İnşaat seviyesinin % 90 altında olduğu takdirde sözleşmenin geriye etkili feshine, davalılar adına kayıtlı tapu kayıtlarının iptallerine, eğer inşaat seviyesi % 90 üzerinde olması halinde ileri etkili feshine karar verilmelidir....
Eser sözleşmesinin feshi halinde feshin yine kural olarak geçmişe (geriye) etkili sonuç meydana getireceği kabul edilmiştir. Geriye etkili feshin tasfiyesi de sebepsiz zenginleşme kurallarına göre yapılacağından yüklenicinin alacağı özellikle arsa payı inşaat yapım sözleşmelerinde arsa payı değil inşaatın getirildiği seviyenin yapım bedeli olacaktır. (... 15.hukuk Dairesi 2008/ E, 2009/ K) Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye dönük olarak feshi halinde yükleniciden pay satın alan kişilerin Medeni Kanun’un 1023. maddesinden yararlanamayacakları Dairemizin yerleşik uygulaması gereğidir....
Şti. vekilinin temyiz itirazlarına gelince; Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve tapu iptal tescil istemine ilişkindir. Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin kendi kusuruyla işi muayyen bir zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi nedeniyle iş sahibi tarafından sözleşmenin feshi halinde, uyuşmazlığın kural olarak dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 106-108. maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekekir. Fesih akdî ilişkiyi ortadan kaldırmaya yönelik bozucu yenilik doğuran bir hak olup, fesih ile akdî ilişkinin geriye etkili sona ereceği kabul edilmekte ise de; inşaatın geldiği seviye itibariyle sözleşmenin geriye etkili feshinin adalet duygularını zedeleyeceği hallerde Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu'nun 25.01.1984 gün ../.. S.3. 3/1 sayılı kararı uyarınca feshin ileriye etkili sonuç doğuracağı kabul edilmektedir....
Bir başka anlatımla, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi, taraf iradeleri fesihte birleşmediği sürece ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır. Bu durumda mahkemece, 13.09.2006 tarihli sözleşmenin, yükleniciler tarafından inşaatın terkedilmesi suretiyle, fiilen feshedildiği, bunun üzerine arsa sahibi davalı M.. K.. tarafından da sözleşmenin "süre" başlıklı maddesinin arsa sahibine tanıdığı tek taraflı fesih hakkı kullanılarak 19.01.2009 tarihinde fesih ihtarnamesi gönderilmek suretiyle feshedildiğinin, diğer anlatımla sözleşmenin taraflarının geriye etkili fesih iradelerinin birleştiğinin kabulü gerektiği, bu durumda davacı yüklenicilerin, feshinde tarafların birleştiği bu sözleşmeye dayalı olarak tapu iptali ve tescil talep edemeyecekleri gerekçesiyle, asıl davada davalı F.....
DELİLLER : Tüm dosya kapsamı DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi, bundan kaynaklı yüklenici adına kayıtlı taşınmazların haciz ve şerhlerden ari olarak tapu iptali ve tescili ve sözleşmeden kaynaklı kira bedeli ve cezai şartın tahsili istemlerine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. İlk Derece Mahkemesince, davanın kısmen kabulü ile Gebze 14. Noterliğinin 20/10/2016 tarih ve 9568 yevmiye numaralı Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin feshine, Davalı Ada T8 Tic. Ltd....
