Mahkemece davaların birleştirilerek yapılan yargılaması sonucunda asıl davanın kısmen kabulü ile kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshine, 2.400,00 TL ecrimisil bedeli ile 37.500,00 TL cezai şart alacağının davalı yükleniciden tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine, birleşen davanın kısmen kabulü ile 9.401,44 TL tazminat alacağının arsa sahibinden tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle asıl davada tapu kaydına konulan kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi şerhinin tapu kayıtlarından terkini de talep edilmiş olup sözleşme feshedilmeden terkin işlemi yapılamayacağından şerhin terkini talebinin kapsamında kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi talebinin de bulunduğunun anlaşılmasına, davalı tarafça birleşen davada haksız fesih sebebiyle arsa sahibinden 75.000,00 TL cezai şart talep edilmiş ise de mahkemenin kabulü...

İNŞAAT YAPIM SÖZLEŞMESİNİN UYARLANMASISÖZLEŞMENİN FESHİ 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 365 ] "İçtihat Metni" Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin uyarlanması, bunun mümkün olmaması halinde sözleşmenin feshi istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir. Yanlar arasında Yahyalı Noterliği'nde biçimine uygun düzenlenen 29.01.2002 gün, 0212 yevmiye nolu düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesiyle davacı yüklenici, davalı arsa sahibine ait Yahyalı İlçesi Gazibeyli Mahallesi Hacıfakılı Sokak 291 ada 10 parsel sayılı taşınmaz üzerinde inşaat yapımını üstlenmiştir. Sözleşmenin 1. maddesinde inşaatın 6 kattan oluşaçağı, projeye göre bodrum ve 7. katın da yapılabileceği, zemin kattaki dükkan hariç 1. kattan 5. kata kadar yapılan dairelerin %40'nın mal sahibine, kalan kısımların yükleniciye ait olacağı ve 7. kat yapılırsa tamamının yine yükleniciye ait olacağı kararlaştırılmıştır....

Somut olayda davacılar vekili, müvekkillerinin hissedarı oldukları ... ili, ... ilçesi, ... mahallesi, ... pafta, ... ada, 5 ve 4 parsel üzerinde davalı şirket ve temsilcisi ile kat karşılığı inşaat sözleşmesinin yapıldığını, ancak davalı yanın sözleşmelerin gereğini yerine getirmediklerini, bu sözleşmelerle ilgili gayrimenkul üzerinde hiç bir işlem yapılmadığını, ilgili belediyelere dahi hiçbir müracaatlarının bulunmadığını öğrendiklerinden kendilerine noter kanalıyla fesih ihbarnamelerinde bulunulduklarını, ihtarnameyle kendilerine tanınan sürede davalı yanın yine hiç bir işlem yapmadıklarını ve müvekkillerini de bilgilendirmediklerini bunun üzerine müvekkillerinin dava dışı bir şirket ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaptıklarını ve inşaatın da bitmek üzere olduğunu, ancak davalılar ile yapılan sözleşmeler feshedildiği halde tapuya şerh edildiği için yapılan inşaatlarla ilgili olarak tapu işlemleri yapılamadığını belirterek kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi ile ilgili...

-K A R A R- Dava, 05.05.2010 tarihli Düzenleme Şeklinde Kat Karşılığı İnşaat ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesinin feshi ve ........1998 tarihli ek sözleşmenin yürürlük kazandığının tespitine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir. Dava dilekçesinde, taraflar arasında akdedilen 05/05/2010 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ile ... .... Noterliğince düzenlenen .../.../1998 tarih ve ... yevmiye numaralı ek sözleşme hükümlerinin yürürlülük kazandığının tespiti istenmiştir. Bu itibarla istek, taraflar arasındaki akdi ilişkinin ileri etkili feshine ilişkin olmayıp, aradaki hukuki ilişkiye hangi sözleşmenin uygulanacağına dairdir. O itibarla ,mahkeme kararının gerekçesinde yer alan inşaatın tamamlanma aşaması dikkate alınarak ileriye etkili feshe karar verilmediğine ilişkin gerekçe yerinde değildir....

Noterliğince düzenlenen 27/01/2003 tarih ve 02651 yevmiye sayılı Düzenlenme Şeklinde Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ile yine taraflar arasında bu sözleşmenin eki olarak haricen imzalanmış olan 29/03/2006 tarihli Kat Karşılığı İnşaat Yapım Ek Sözleşmesinin fesihlerine karar verilmesini, feshi istenilen ilk sözleşmenin davacıya ait arsanın tapu kaydına şerh edilmiş olduğu anlaşıldığından, tapu kaydındaki belirtme şerhinin silinmesine karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir....

Noterliğinin 20.12.1994 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaptıkları ve kat irtifak tapu işlemlerinin yapılarak taşınmazın 29 adet bağımsız bölüme ayrıldığı anlaşılmakta, ne var ki dosya kapsamında hacze konu bağımsız bölümlerin aidiyeti hususunda herhangi bir bilgi ve belge bulunmamaktadır. Mahkemece yapılacak iş; kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi için yüklenici ve taşınmaz malikleri aleyhine dava açılıp açılmadığı, açılmışsa yapılan yargılama sonucunda kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geçmişe etkili olarak feshedilerek davacının da maliki olduğu taşınmazın ve diğer bağımsız bölümlerin tapusunun iptaline karar verilip verilmediği araştırılmalı ve bu bağlamda hacze konu bağımsız bölümlerin aidiyeti belirlenmeli, açılmış davalar var ise sözleşme içeriği de gözetilerek yapılacak değerlendirme sonucunda bir karar verilmesi gerekirken Mahkemece yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirir....

Noterliği'nin 14962 yevmiye nolu 08.05.2018 tarihli sözleşmesi ile yeni bir düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenmiş olduğunun anlaşıldığını, ikinci kez noterde düzenlenen sözleşme ile tarafların iradesinin dava konusu ilk adi yazılı şekilde düzenledikleri kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi yönünde birleştiğinin kabulü gerekeceği için dava konusu sözleşmenin hüküm ifade etmemesi konusunda tarafların anlaştıklarının görüldüğünü, bu nedenle davacı arsa payı sahibinin dava konusu ilk adi yazılı şekilde yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshini talep etmesini gerektirecek hukuki bir neden bulunmadığını, davacı tarafın sözleşmenin zamanında ifa edilmemesinden kaynaklanan mahrum kalınan kar ile zararların tazminini talep ettiğini, tarafların ikinci kez noterde kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlemeleri nedeni ile iradelerinin dava konusu ilk adi yazılı şekilde düzenledikleri kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi yönünde...

Kural olarak eser sözleşmesinin bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde, temerrüdün gerçekleşmesi halinde alacaklı Borçlar Yasasının 106.maddesi uyarınca seçimlik hakkını akdin feshi doğrultusunda kullanması durumunda, sözleşmenin ifa ile sonuçlanmamış olması nedeniyle uğradığı zararları isteyebilir (BK.108.madde). Bunlar akdin ifa edileceğine güvenilerek yapılan masraf ve zararlardan ibarettir ve menfi (olumsuz) zarar olarak isimlendirilir. Oysa B.K'nın 158.maddesi uyarınca istenen ceza ifaya ekli olup, olumlu zarar kapsamındadır. Akdin feshi durumunda ifaya bağlı ceza (olumlu zarar) istenemeyeceğinden davacının cezai şart isteminin reddine karar verilmesi yerine kabulü usul ve yasaya aykırı olmuş, bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir....

Bu durumda mahkemece yukarıda belirtilen sözleşme örneğinin, masrafı davacıların gider avansından karşılanmak suretiyle ilgili noterlikten 6100 sayılı HMK'nın 221/1 ve 2 maddeleri uyarınca re'sen celbedildikten sonra yine dosyaya bildirilen ancak kazandırılmayan tüm deliller toplandıktan sonra TMK'nın 692. maddesi hükmünce arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tüm arsa sahiplerince yapılıp yapılmadığı, geçerli olup olmadığının değerlendirilmesi, bu değerlendirme sonucunda davaya konu taşınmazın tüm paydaşları ile kat karşılığı inşaat sözleşmesinin düzenlenmiş olduğunun tespiti yani sözleşmenin geçerli olarak kurulduğunun tespiti halinde, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine ilişkin davaların taşınmazın tüm paydaşlarınca birlikte açılması veya açılan davaya diğer paydaşların muvafakatinin sağlanması konusunda davacılara süre verilmesi, diğer paydaşların davaya muvafakatinin sağlanamaması halinde muvafakat vermeyen paydaşlar aleyhine de davalı olarak ayrı bir dava açılmak ve bu davayla...

Davacılar tarafından kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi konusunda dava açılmadığı anlaşılmaktadır. Dosya içerisine getirtilip incelenen Giresun 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2001/295 Esas sayılı dava dosyası içeriğinden, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin arsa sahibi olarak tarafı olan ... tarafından sözleşmenin feshi, tapu iptâli tescil istemleriyle dava açıldığı, bu dosyanın derdest olduğu ve temyiz incelemesi yapılan dosyanın kararının kesinleşmesini beklediği belirlenmiştir. ... ./.. s.2 15.H.D. 2009/2112 2009/4083 Davacıların tüm talepleri sözleşmenin ayakta olmasına, diğer bir deyimle sözleşmenin feshine karar verilmemiş olmasına bağlı olduğundan, öncelikle ... tarafından açılan sözleşmenin feshi ve tapu iptâli tescil davasının değerlendirilmesi, fesih istemi hakkında verilecek karar sonucuna göre bu davanın çözümlenmesi gerekir. Getirtilip incelenen Giresun 1....