Kararı, asıl davada davacı-karşı davada davalı arsa sahipleri vekili temyiz etmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davacı-karşı davada davalı arsa sahipleri vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2-Asıl dava, taraflar arasındaki 22.06.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi ile sözleşme uyarınca yükleniciye avans olarak verilen tapunun iptali ile tescili istemlerine ilişkindir. Mahkemece, sözleşmenin geriye etkili şekilde feshine karar verilmesine rağmen, yükleniciye avans olarak verilen tapu kaydının iptali ile arsa sahipleri adına payları oranında tesciline karar verilmesi gerekirken bu konuda karar verilmemesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir....
Karar, davalılar tarafından temyiz edilmiştir. 1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2) Davada, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi de talep edilmiş olmasına, kararın gerekçe kısmında inşaatın seviyesinin %23 olduğu ve davacı arsa sahibinin sözleşmenin feshini isteyebileceği belirtilmesine rağmen, hüküm kısmında sözleşmenin geriye etkili feshine dair hüküm kurulmaması hatalı olmuştur.Bununla birlikte, gecikme tazminatı (BK. md 106/ II, TBK. md. 125/1), müspet (olumlu) zarar niteliğinde olup, sözleşmenin feshi ile birlikte istenemez....
Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın el değiştirmesinin kıssa sürede olması veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir.Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler....
Somut olayda, yukarıda sözü edilen kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tüm tarafları ve zemin kat 1 nolu bağımsız bölümü yüklenici şirketten satın aldıktan sonra 21.08.2001 tarihinde davalı ...'e satan Engin Kalfa davada taraf olarak yeralmamaktadır. Oysa, sözleşmeyi arsa sahibi olarak imzalayan ..., yüklenici ile imzalanan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshini dava ettiğinden, az yukarıda hükmüne yer verilen Türk Medeni Kanununun 692. maddesi uyarınca, tapuda pay sahibi olan tüm paydaşların davada taraf olmaları zorunludur. Bu husus kamu düzeni ile ilgili olup mahkemece re'sen gözetilmesi gerekir. Diğer yandan, 22.05.1998 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile üzerine inşaat yapılması kararlaştırılan ... ili ... mahallesi ... pafta, ... ada ... parsel sayılı taşınmazda ......
Yanlar arasında yapılan ve mahkemece geriye etkili sonuç doğurur şekilde feshine karar verilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yüklenici tarafından yerine getirileceğine güvenilerek bina yıkılmış olmasına ve sözleşmenin feshinde yüklenicinin tamamen kusurlu bulunmasına göre yıkılan binanın getirebileceği asgari kira bedeli olumsuz zarar kapsamındadır. Eser sözleşmesi kapsamındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olan yüklenici, sözleşme gereğince yapımını yüklendiği inşaattaki bağımsız bölümleri arsa sahibi veya sahiplerine teslim etmemesi; başka bir anlatımla, “teslimde temerrüdünün” gerçekleşmesi durumunda ve sözleşmenin geriye etkili feshi halinde sözleşme konusu bağımsız bölüm ya da bölümler için istenen gecikme tazminatı kapsamındaki kira tazminatı “olumlu zarar”dır ve sözleşmenin geriye etkili feshinde belirtilen olumlu zarar istenemez. Mahkemece, dava konusu maddi tazminatın, bu nitelikte olumlu zarar olduğunun nitelendirilmesi doğru olmamıştır....
DEĞERLENDİRME: İlk derece mahkemesince verilen "ihtiyati tedbir isteğinin reddi" kararının davacı tarafından istinaf edilmesi üzerine dairemizce yapılan incelemede aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır: Davacılar "Aydın İli, Merkez İlçesi, Orta Mahallesi, 2770 ada, 7 parsel sayılı taşınmaz ile ilgili kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince davalı yüklenicinin edimini yerine getirmediğini" iddia ederek, sözleşmenin geriye etkili olarak feshine ve ihtiyati tedbir olarak da yüklenici tarafından üçüncü kişilere devredilen bağımsız bölümler üzerindeki inşaatların durdurulmasına karar verilmesini istemiştir. Esasa ilişkin uyuşmazlık; davacı arsa sahipleri ile davalı yüklenici şirket arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenici ediminin ne oranda yerine getirildiği, buna göre geriye etkili olarak sözleşmenin feshi koşullarının oluşup oluşmadığı hakkındadır....
DELİLLER: Taraflar arasındaki sözleşme, icra takibi, ödeme belgeleri, tapu kayıtları, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamı, GEREKÇE: HMK'nun 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesinde; Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi ve istirdat istemine ilişkindir. Taraflar arasında 19.07.2012 tarihinde Yıldırım Beyazıt Mahallesi 3289 ada 25 parsel sayılı taşınmazla ilgili Kayseri 8 Noterliğinin 32695 yevmiye nolu düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmıştır....
Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, davalı yüklenici şirket ile yapılan satış vaadi ve kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin yüklenicinin temerrüdü nedeniyle feshi ile yüklenici şirket ve yükleniciden bağımsız bölüm satın alan davalılara ait tapu kayıtlarının iptâl ve tescili istemine ilişkindir....
DELİLLER : Tüm dosya kapsamı DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin geriye etkili feshi ve tapu iptali ve tescil; karşı dava, nama ifaya izin verilmesi, olmadığı takdirde yapılan masrafların, cezai şartın ve kar kaybının tahsili taleplerine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek duruşmasız olarak yapılmıştır. Davacı arsa sahibi, karşı davacı yüklenicidir. Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde, edimin süresinde yerine getirilmemesi durumunda kural olarak sözleşmenin geriye etkili olarak feshine karar verilmesi istenebilir. Sözleşmenin feshi ise ancak mahkeme kararıyla mümkün olur. Bunun istisnası tarafların fesih konusunda iradelerinin birleşmesidir....
Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/387 E., sayılı dosyası içeriği ile bu durumun sabit olduğunu; mahkemenin BAM kararının yorumunda, delillerin takdirinde hataya düştüğünü; müteahhidin halefi olan davalılar adına olan tapu kayıtlarının sözleşme ilişkisinin feshi ile birlikte yolsuz hale geldiğini; ... ...'ın ... İnşaat'ın ortağı- yetkilisi ve müvekkili ile yapılan sözleşmelerin tamamını fiilen imzalayan kişi olduğunu, ... ... ile ... İnşaat arasında organik bağ bulunduğunu, ... ... ... ... İnşaat adına devir yapılması arasında herhangi bir fark olmadığını, dolayısıyla müvekkilinin ... ...'a kat karşılığı inşaat sözleşmesi çerçevesinde edim ifası olarak devir yapmakta herhangi bir mahsur da görmediğini; ... İnşaat'ın da ... ...'a yapılan tapu devrini kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında kendisine yapılması kararlaştırılan bir devir olarak kabul ettiğini; esasen İstanbul 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/387 E., sayılı dosyası ile görülen dava dosyasında ne ... ..., ne de ......
