Somut olayda; mahkemece, aynı mahkemenin tarafları başka olan 2012/457 E ve 2010/825 E sayılı dava dosyalarına sunulan bilirkişi raporlarını esas alarak kat karşılığı inşaat sözleşmesine konu inşaatın getirildiği fiziki seviyenin %45 olduğunu gerekçe göstererek davacının tapu iptali ve tescil talebinin reddine karar verdiği, görülmüştür. Bu durumda mahkemece, uzman bilirkişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulu ile mahallinde yapılacak keşifle, 18.05.2007 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu inşaatın getirildiği genel fiziki seviye belirlenmeli, inşaatın arsa sahiplerinin reddedemeyeceği fiziki seviyeye geldiği, ancak bazı eksik ve ayıplı işlerin bulunduğu anlaşılırsa, eksik işler bedeli bilirkişi tarafından belirlendikten sonra davacıya süre verilmeli, davacı bedeli yatırdığı takdirde tapunun iptali ile davacı adına tesciline karar verilmelidir....

Mahkemece, kat karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenicinin üçüncü kişilere şahsi hakkını devri ve temlik etmesinin yasaklandığı gerekçesiyle tapu iptali ve tescil talebinin reddine, bedel talebinin kabulüne, 110.000,00TL bedel ile 50.000,00TL cezai şartın dava tarihinden geçerli olmak üzere işleyecek faiziyle birlikte davalı ...’dan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir. Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemektedir. Yüklenici, finansman sağlayarak arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binaya karşılık, bu binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir....

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında düzenlenmiş 16.02.1998 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre yapılacak binanın 1, 5, 6 numaralı daireleriyle 7 numaralı bağımsız bölümü teşkil eden depolu dükkanın arsa sahibine, 2, 3, 4 numaralı daireler ile 8 numaralı bağımsız bölümü teşkil eden depolu dükkanın yükleniciye ait olacağı, yüklenicinin konutları imar mevzuatına ve şartnameye göre inşa edeceği, konutların tesliminin her türlü vizenin alınması ve iskâna başvurulması demek olduğu, dört ay içinde alınacak inşaat ruhsatından sonra 18 ay içinde inşaatın tamamlanacağı, bu süreye iskânın alınmasının dahil olduğu, bu sürede iş bitirilmezse yüklenicinin arsa sahibine her geciken gün için 10 USD gecikme cezası ödeyeceği, inşaat ruhsatının 14.05.1998 tarihinde alındığı, sözleşmeye göre inşaatın tamamlanması gereken tarihin 14.11.1999 olduğu, projesinde 170 m² olarak bodrum katta yer alan dükkan depoları, sığınak hacimlerini ayıran...

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda, Dava kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptal ve tescil, olmazsa tazminat, aynı zamanda tedbir talebine ilişkindir. İhtiyati tedbir; 6100 Sayılı HMK'nın 389 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Davanın açılmasıyla hüküm arasında geçen zaman içinde müddeabihin çeşitli şekillerde istenmeyen değişikliklere maruz kalması veya maruz bırakılması mümkündür. Bu değişiklikler sonucu davanın sonunda elde edilecek hükmün icrası, mümkün olmayabilir veya çok güçleşebilir....

Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Borçlar Kanununun 81.maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz. Somut uyuşmazlıkta, 09.10.2006 ve 01.07.2008 günü ... 11. Noterliği’nde arsa maliki .../... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. ile yüklenici ... arsa payı karşılığı inşaat ile tadil sözleşmeleri düzenlemişlerdir. Bu sözleşme uyarınca davalı yükleniciye bırakılan 9 parsel sayılı taşınmazdaki 1.kat 1 numaralı bağımsız bölüm davalı ile davacı arasında 24.06.2008 günü düzenlenen sözleşme uyarınca davacıya temlik edilmiştir. Çekişme konusu 9 parsel sayılı taşınmazdaki 1.kat 1 numaralı bağımsız bölüm kat irtifakı nedeniyle davalı .... ve Tic. Ltd. Şti. adına tapuda kayıtlıdır. Davacı ve davalı arsa maliki .../... Ltd....

Bozmaya uyularak Tüketici Mahkemesi sıfatıyla yapılan yargılama sonunda kat karşılığı inşaat sözleşmesinin mahkeme kararı ile geriye etkili olarak feshedildiği davacının yüklenicinin halefi olarak arsa maliki olan davalıya karşı bir talep hakkı bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine, davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan yarınca hesaplanan 19.150,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davalıya ödenmesine karar verilmiştir. Yüklenicinin temline dayanan tapu iptali ve tescil davalarında arsa sahipleri ile yüklenici arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır; davanın açıldığı tarihte kat karşılığı inşaat sözleşmesi ayaktadır....

Nama ifaya izin istemi değerlendirilip hükümle sonuçlandırılırken mutlaka sözleşme hükümleri gözetilmeli ve karşı yanın da hakları korunmalıdır. Mahkemece açıklanan bu yasal koşulların gerçekleşmiş olduğu saptanır ve nama ifaya izin talebi kabul edilirse; kurulacak hükümde, iznin hangi eksiklikler için verildiği ve bunların avans niteliğindeki muhtemel tamamlama giderlerinin ne olduğu, tek tek açıklanıp gösterilmelidir. Eğer istenmişse, nama ifaya izin davasında tahmini maliyet gideri de avans olarak hüküm altına alınmalıdır. Uyuşmazlığın, yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde çözümlenmesi gerekir. Somut olayda ise, mahkemece nama ifaya izin için az yukarıda özetle açıklanan yasal koşullar araştırılmadan ve yanlar arasında yeni bazı uyuşmazlıklar doğuracak biçimde ve HUMK’nın 388-389. maddelerine aykırı olarak hüküm kurulmuştur. Eksik işlerin tahmini maliyet gideri istendiği halde, bu talep hakkında da hüküm kurulmamıştır....

- K A R A R - Davacı vekili, davalı yüklenici ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, davalının süresinde iskan ruhsatını alamadığını ayrıca inşaatta projeye uygun olmayan işlerin olduğunu ve eksikliklerin giderilmediğini ayrıca sözleşmede iskan alınıncaya kadar doğan tüm yükümlülük ve ödemelerin yükleniciye ait olmasına rağmen ödenmeyen yapı-denetim hizmet bedelinin ödenmesi için uyarı geldiğini belirterek iskan ruhsatı alınması ve eksikliklerin giderilmesi ve ifaya eklenen ceza-i şart bedelinin yükleniciden tahsili için nama ifa yetkisi verilmesini ve yetkinin ifası yönünden 18 no.lu bağımsız bölümün satışının yapılarak binadaki eksikliklerin yaptırılması ile projeye aykırılığın giderilmesi ve iskan ruhsatı alınması hususunda arsa sahibine yetki verilmesini talep ve dava etmiştir....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Alacak Uyuşmazlık kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak iktisap edilen taşınmazın davacıya geç tesliminden dolayı mahrum kalınan kira bedeli alacağının tahsili istemine ilişkindir. Bu durumda temyiz incelemesi dairemizin görevi dışında bulunduğundan dosyanın görevli Yargıtay 23.Hukuk Dairesi Başkanlığı'na gönderilmesine, 23.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi....

"İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi - K A R A R - Uyuşmazlığın, icra takibine konu kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı ilamlı alacak nedeniyle menfi tespit talebinden kaynaklanmasına göre, dosyanın temyiz incelemesi Dairemizin görevi dışındadır. SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle dosyanın temyiz incelemesini yapmakla görevli Yüksek 23. Hukuk Dairesi Başkanlığına gönderilmesine, 03.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi....