DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE; Dava, eser sözleşmesinden kaynaklı sözleşmenin feshi, alacak ve fesih nedeni ile oluşan zararların tahsili istemlidir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verildiği kararın iki taraf vekilince de istinaf edildiği anlaşılmıştır. Dairemiz davacının sunduğu iş deneyim belgesinin yeterli olduğu sözleşmenin feshinin haksız olduğu davacının kar kaybı yönünden talep hakkının olduğu delilerin toplanarak sonuca göre karar verilmesi gerektiği yönünde kaldırma kararı verdiği kaldırma kararı akabinde mahkemece bilirkişi kurulundan rapor aldırıldığı ve alınan rapor çerçevesinde davanın kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır. Müspet zarar olan kâr kaybı, kâr elde edilememesi nedeniyle malvarlığındaki gerçek eksilme esas alınarak belirlenmelidir....

"İçtihat Metni"Mahkemesi:Asliye Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, eser sözleşmesinin haksız feshi nedeniyle menfi zarar, kâr kaybı alacağı ve teminat mektubunun iadesi istemine ilişkindir....

Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (Tandoğan, s. 427).Burada alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü sözleşme feshedilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır. Borçlunun temerrüdü hâlinde alacaklı-yüklenici yukarıda değinildiği gibi sözleşmenin ifa edilmesi isteği yani aynen ifayı beklemek yerine sözleşmenin geriye yönelik feshi hakkını da kullanabilir. Bu hâlde alacaklı, borçlunun kusurlu olması hâlinde menfi zararını da isteyebilecek ancak müsbet zarar dolayısıyla kâr mahrumiyeti talebinde bulunamayacaktır. ( Bknz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/3-2615E., 2021/1102 K. Sayılı ilamı ) Somut olayda, eser sözleşmesi yapılacak yerin temin edilememesi nedeniyle eylemli olarak feshedildiği görülmüştür....

Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı gibi, kâr kaybı müspet zarar kapsamındaki alacak kalemlerinden olup menfi zarar olarak nitelendirilemez ve akdin feshi halinde de istenmesi mümkün değildir. Mahkemece, yanılgılı değerlendirme ile imalat bedeli ile birlikte kar kaybına da hükmedilmesi doğru görülmemiştir" denilerek, Mahkeme kararını bozmuş, bozma sonrası ... 1. ATM'nin 2015/235 E....

ve iş kaybı tazminatı talebinin yerinde olmadığı, zira davalı yüklenici sorumluluğunun sözleşmenin yürürlüğe girmesi halinde söz konusu olacağı gerekçesiyle, kanıtlanamayan davanın reddine karar verilmiştir....

TL tutarındaki kısmın ödemesi için çek verildiği, kalan kısmın iş bitiminde ödeneceğinin kararlaştırıldığını, ancak davalının yükümlülüklerini yerine getirmediğini bu nedenle sözleşmeyi feshettiğini ve işin yeniden başka bir firmaya yaptırılmasından dolayı uğramış olduğu maddi zararını talep ettiği anlaşılmıştır. Kural olarak sözleşmenin haklı feshi halinde fesheden, sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı BK'nın 106 ve 108. maddeleri uyarınca akdin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararın tazminini isteyebilir. Doktrinde hakim olan görüşe ve Yargıtay'ın yerleşik uygulamasına göre burada oluşan zarar menfi (olumsuz) zarardır. Menfi zarar; sözleşmenin karşı tarafınca yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan zarardır....

Görüldüğü üzere anılan yasa hükümleri gereği, sözleşmenin haklı olarak feshedilmesi sonucu, oluşan bütün zararların, müsbet ve menfi zarar kapsamında, davalıdan tahsiline karar verilmesi gerektiği açıktır. Menfi zarar, uyulacağına ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifa etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarar olup, menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (Y. 15. HD.nin E. 2004/1210, K. 2004/2834 sayı ve 24.5.2004 tarihli kararı)....

Akdî ilişkinin sonlandırılmasında taraflara izafe edilebilecek bir kusur bulunmadığından taraflar tasfiye nedeniyle müspet zarar kapsamında kâr kaybı ve alacak isteminde bulunamaz ise de; geçici ve kesin teminatların iadesini ve menfi zararlarını talep etmeleri mümkündür. Menfi zarar da; uygulama ve Yargıtay içtihatlarında sözleşmenin ifası için yapılan ve sözleşme ilişkisi kurulmamış olması halinde yapılmayacak olan masraflar olup menfi zararların fesih ya da tasfiyede kusursuz olsa dahi sözleşmenin diğer tarafından talep edilmesi mümkündür....

Menfi zarar kavramına, sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler, sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşılık edanın kabulü için yapılan masraflar, sözleşmenin yerine getirilmesi dolayısıyla uğranılan zarar, sözleşmenin geçerliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla uğranılan zarar, başka bir sözleşmenin yerine getirilmemesi dolayısıyla uğranılan zarar ve dava masrafları, noter masrafı, karar pulu, KİK payı, gerçekleştirilen imalat bedeli, personel gideri vb kalemler örnek olarak verilebilir....

Net ve gerçek zarar, malvarlığındaki gerçek eksilmeyi ifade eder. Bu nedenle müspet zararın tazmini halinde malvarlığının ulaşacağı değerin, sözleşmenin ifası halinde malvarlığının ulaşacağı değeri geçmemesi gerektiği gözetilerek hesaplama yapılmalıdır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 125. maddesi, sözleşmelerde; borçlunun temerrüdü sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanımıştır: Bunlar; her zaman için ifa ve gecikme tazminatı isteğinde bulunma, derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteme ya da ifadan vazgeçip sözleşmeden dönerek menfi zararını isteyebilmedir. "Sözleşmeden kaynaklanan zarar müspet zarar olacağı gibi, menfi zarar da olabilir. Müspet zarar: Borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müspet zarardır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır....