Öte yandan, menfi zarar, uygulanacağına ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin yerine getirilmemesi sonucu güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarar olmakla; davacının dışarıdan temin edilen su bedeli talebinin sözleşme ayakta kalsaydı davalıdan isteyebileceği müspet zarar kapsamında olması nedeniyle, sözleşmeden dönme ile birlikte bu zararın davalıdan istenemeyeceği..." gerekçesiyle "....DAVANIN KISMEN KABULÜ İLE KISMEN REDDİNE, Davacının sözleşmeden dönme talebinin kabulü ile davacı nezdinde bulunan su arıtma sisteminin söküm ve nakliye masrafları davalı yana ait olmak üzere davalıya iadesine, 20.000,00 TL sözleşme bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, Müspet zarar kapsamında olduğu anlaşılan 9.204,00 TL su alım bedeline ilişkin istemin reddine..." karar vermiştir....
İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar İlk Derece Mahkemesi yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; bozmaya uyularak davalının kusuru ve işin hakkaniyete göre davacı tarafından kabulünün beklenilemeyecek kadar ayıplı ve eksik olması nedeniyle davacının sözleşmeden dönebileceği ve dönme nedeniyle verdiği bedelin iadesini ve yapılan işin kal'ini isteyebileceği, buhar kazanının zamanında yapılmaması nedeniyle ödenen 802.175,24 TL fazla yakıt bedelinin ise her ne kadar menfi zarar olarak nitelendirilmiş ise de, müspet zarar niteliğinde olup, sözleşmeden dönme halinde aksi kararlaştırılmış olmadıkça, talep edilemeyeceği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, 169.950 Euro karşılığı 305.910,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, müspet zarar taleplerinin reddine karar verilmiştir. VII. TEMYİZ A....
Dava, sözleşme tarihine göre uygulanması gereken TBK 470 ve devamı maddelerde düzenlenen ve konusu ev yapılması işi olan eser sözleşmesine dayalı olarak açılmış alacak davasıdır. TBK 125. maddede borçlunun temerrüdü halinde alacaklının seçim hakları düzenlenmiş olup, alacaklı sözleşmeden dönme yolunu seçmiş ise, sözleşmenin hükümsüzlüğünden doğan zarar (menfi zarar), kapsamında kalmayan müspet zararlarını isteyemez. Gecikme cezası ve cezai şart alacağı müspet zarar kapsamında kaldığından, sözleşmede aksine açık bir hüküm olmadıkça sözleşmeden dönen tarafın isteyebilmesi mümkün değildir. Ancak sözleşmede feshedilemiyen süre varsa bu süre ile sınırlı olmak üzere, bu süreden sonra yapılan feshe rağmen cezai şart alacağı talep edilebilir. ........
Menfi zarar sözleşmenin kurulması ve işin görülmesi için yapılması gereken fiili giderler ile sözleşmenin geçerliliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla uğranılan zararlardır....
Eser, işsahibinin taşınmazı üzerinde yapılmış olup, sökülüp kaldırılması aşırı zarar doğuracaksa işsahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz." şeklinde düzenlenme yapılmıştır. Sözleşmeyi haklı olarak fesheden iş sahibi ödemiş olduğu iş bedelinin iadesi dışında menfi zararının ödetilmesini de yükleniciden isteyebilir. Menfi zarar sözleşmenin kurulması ve işin görülmesi için yapılması gereken fiili giderler ile sözleşmenin geçerliliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla uğranılan zararlardır. Kaçırılan fırsat nedeniyle menfi zarar da, fesihten itibaren makul sürede sözleşme konusu işlerin bedel dışında aynı şartlarda yapılacak sözleşme sonucu ödenecek bedel ile davalı yüklenici ile sözleşme yapılmamış olsaydı en yakın hangi fiyatla yapılabileceği bedel arasındaki farktır....
Somut olayda ; davacı taraf, taraflar arasındaki 27/05/2003 tarihli sözleşmeye istinaden yapılması kararlaştırılan buhar kazanının zamanında yapılmaması, eksik ve ayıplı yapılması nedeniyle verdiği paranın faizi ile beraber iadesi ile menfi zararın tazminini istemiş, terditli olarak ise kazanın yapılmayan kısmına isabet eden bedelden dolayı borçlu olmadığının tespiti, yapılan kısma istinaden ödenen bedelin faizi ile beraber iadesi ve menfi (doğrusu: müspet) zararın tazmini talebinde bulunmuştur....
Bu aşamada, müspet ve menfi zarar kavramlarına ilişkin şu genel açıklamaların yapılmasında yarar bulunmaktadır. Müspet zarar; borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müspet zarardır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır. Davacının mamelekinde, sözleşme yerine getirilseydi bulunacağı duruma göre bir azalma olmuştur. İşte müspet zarar bu iki bedel arasındaki farktan ibarettir. Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur. Sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı olmaktadır. Burada borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir....
Aynı maddenin son bendine göre de sözleşmeden dönme halinde taraflar verdiklerini geri isteyebilir ve kusur halinde menfi zararlarını da talep edebilirler....
Dava dilekçesinde, sözleşmenin feshedildiği belirtildikten sonra " otellerin zamanında tamamlanmaması sebebiyle uğranılan menfi zararın (kâr mahrumiyetinin) ve eksik inşaatın tamamlanması için yapılacak harcamaların bedelinin" talep edildiği yazılmıştır. Oysa yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı gibi, kâr kaybı ve eksik bırakılan imalâtın bedeli müspet zarar kapsamındaki alacak kalemlerinden olup menfi zarar olarak nitelendirilemez ve akdin feshi halinde de istenmesi mümkün değildir. Mahkemece hükme esas alınan 05.07.2004 tarihli ek bilirkişi raporunda da bilirkişiler, 1.831.876.000.000 TL. menfi zarar hesabı yaptıklarını belirtmişlerse de; bilirkişilerce yapılan hesap şekline ve müsbet ve menfi zarar ile ilgili yukarıda yapılan açıklamalara göre değerlendirildiğinde, bilirkişilerin buldukları miktarın müsbet zarara ilişkin olduğu, mahkemece bu miktarın menfi zarar olarak nitelendirilmesinin isabetli olmadığı görülmektedir....
Menfi zarar, sözleşmenin kurulması ve işin görülmesi için yapılması gereken fiili giderler ile sözleşmenin geçerliliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla uğranılan zararlardır. Kaçırılan fırsat nedeniyle menfi zarar da, fesihten itibaren makul sürede sözleşme konusu işlerin, bedel dışında aynı şartlarda yapılacak sözleşme sonucu ödenecek bedel ile davalı yüklenici ile sözleşme yapılmamış olsaydı en yakın hangi fiyatla yapılabileceği bedel arasındaki farktır. Somut olayda, davacı vekili dava dilekçesinde eser sözleşmesinin feshinden kaynaklanan zararının giderilmesi için gerekli bedelin tahsilini talep etmiş olup, ilk derece mahkemesince alınan bilirkişi raporunda mevcut binanın fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmadığı, bu nedenle yıkılmasının uygun olacağı rapor edilmiştir. Sözleşmeden dönme halinde, dönme geriye etkili sonuç doğurur. Taraflar birbirlerini verdiklerini geri alırlar....
