"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Karşılıklı Boşanma Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı-davalı kadın tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda; evliliğin sarsılması hukuki sebebine dayalı olarak açılan birleşen boşanma davalarında her iki tarafın boşanma davasının da ayrı ayrı kabulüne, erkeğin boşanma davasında kadının kusurlu olduğu kabul edilerek davalı-davacı erkek lehine manevi tazminata hükmedilmiş maddi tazminat talebinin ise reddine karar verilmiştir. Kadının boşanma davasında ise erkeğin kusurlu olduğu kabul edilerek davacı-davalı kadın lehine maddi-manevi tazminata hükmedilmiştir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Boşanma Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı erkek tarafından, zina hukuki sebebine dayalı boşanma davası (TMK m. 161) hakkında bir hüküm kurulmaması, velayet ve tazminatların miktarları yönünden, davalı kadın tarafından ise kusur belirlemesi, müşterek çocuklar yararına hükmolunan nafakaların miktarları ve erkek lehine hükmolunan tazminatlar yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Davacı erkek "aynı" boşanma davasında iki ayrı hukuki sebeple (TMK m. 161 ve 166/1) boşanma isteminde bulunmuştur. Mahkeme dava konusu yapılan herbir boşanma sebebi hakkında ayrı ayrı hüküm kurmak zorundadır ( HMK m. 26/1). Yerel mahkeme genel boşanma sebebine (TMK m.166/1) dayalı olarak hüküm kurarak, özel boşanma sebebine (TMK m. 161) dayalı istem hakkında bir karar vermemiştir....
Bu dava, davacı (kadın) tarafından 22.10.2012 tarihinde açılmış olan "evlilik birliğinin temelinden sarsılması" sebebine dayanan boşanma davasıyla birleştirilmiş, mahkemece, terke dayanan dava reddedilmiş, kadının boşanma davası ise kabul edilmiştir. Terk sebebine dayanan boşanma davasının reddedilebilmesi için, terkte haklı olmak yetmez, usulüne uygun ihtar tebliğine rağmen dönmemekte haklılığın ispatlanmış olması gerekir. Davacı-davalı (kadın), haklı bir sebeple ortak konuta dönmediğini ispatlayamamış, bu yönde bir delil getirmemiştir. Kendi davasında boşanma talebini dayandırdığı vakıalar, terkten öncesine aittir. Lehine boşanma sebepleri doğmuşken, dava açmayıp; ihtar kararının tebliğinden sonra bu hakkını kullanması, ihtarı sonuçsuz bırakmaya yönelik olup, Türk Medeni Kanununun 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralına aykırıdır ve hukukça korunamaz....
Bu bakımdan sayın çoğunluğun, biri diğeriyle bağdaşmayan iki ayrı sebebe dayanılmış gibi, ya da biri özel, diğeri genel boşanma sebebi varmış gibi “karşı davacının, Türk Medeni Kanununun 166/4. maddesindeki fiili ayrılık sebebine dayanan boşanma talebi hakkında da olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi gerektiği” şeklindeki görüşüne ve bu yönde tesis ettiği bozmaya katılmak mümkün olmamıştır. Sorun, davalı tarafından açılan “evlilik birliğinin temelinden sarsılması” sebebine dayanan karşı boşanma davasının da kabulü gerekip gerekmediğindedir. Koca tarafından, daha önce boşanma sebeplerinden “terke” (TMK. m. 164) dayanılarak açılan ve reddedilen davadan önce, kocanın eşiyle birlikte yaşamaktan kaçındığı, evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmediği, açtığı davanın “haklı görülmeyerek” reddedilmesinden sonra da ortak hayatı kurmaktan kaçındığı yapılan soruşturma ve toplanan delillerle gerçekleşmiştir. Bu halde davalı (kadın) da boşanma davası açmakta haklıdır....
Kanunda yer alan özel boşanma sebeplerinden biriyle açılmış bir boşanma davasında, bu özel sebebin yanında davacının da boşanmayı gerektirecek ağırlıkta bir kusuru ispatlanmış olsa bile; bu husus, karşı tarafça dava konusu yapılmamış ise artık özel sebebe dayalı boşanma kararı verilmesinde ve sonuçlarında dikkate alınamaz. Somut olayda davalının eyleminin Türk Medeni Kanununun 161. maddesinde yer alan boşanma sebebini oluşturduğunda duraksama yoktur. Özel boşanma sebebi ispatlanmıştır. Bu bakımdan, artık davalının dayanılan boşanma sebebini çürütmek amacıyla değil de, “Davacının da kusurlu olduğunu" ispat etmeye yönelik gösterdiği deliller ve davacının kusuru dikkate alınmaz. Diğer bir ifade ile özel boşanma sebebine dayalı boşanma davalarında; evlilik birliğinin sarsılması sebebiyle açılan boşanma davalarında olduğu gibi davacının kusurlu davranışlarının dikkate alınması suretiyle kusur kıyaslaması yapılamaz....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Karşılıklı Boşanma Davacı tarafından açılan "boşanma" davası ile davalı tarafından bağımsız olarak açılan "boşanma" ve bunu karşı açılan "karşı boşanma" davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı-davalı (karşı davacı) .... tarafından; lehine hükmedilen manevi tazminatın miktarları, faizin başlangıç tarihi, çocukla diğer taraf arasında tesis edilen kişisel ilişki, yoksulluk ve iştirak nafakasının miktarları yönünden, davalı-davacı (karşı davalı) .... tarafından ise; kusur belirlemesi diğer taraf yararına asıl ve karşı davada tayin edilen manevi tazminat miktarları, velayete ilişkin düzenleme, kadın ve çocuk için hükmedilen nafakanın miktarları yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine...
(Ömer Uğur GENÇCAN, Öğreti ve Uygulamada Boşanma, Tazminat, Nafaka, Ankara 2000, Kısaltma: GENÇCAN-BOŞANMA, s. 126) ÖZDEMİR’in ifadesine göre hakim kendi önerisini eşlere dayatamaz. ( Nevzat ÖZDEMİR, Türk – İsviçre Hukukunda Anlaşmalı Boşanma İstanbul-2003, s.172.) Aile mahkemesi (=yoksa Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenen asliye hukuk mahkemesi) hâkimi taraflar arasındaki düzenlemenin hangi bölümünü neden kabul etmediğini açıklar ve taraflardan gerekli gördüğü değişiklikleri yapmalarını ister.(Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma-2, s. 373) Anlaşmalı boşanma kararı bu değişiklikleri taraflar kabul ederse verilebilir. (Ömer Uğur GENÇCAN, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama-İçtihatlar-İlgili Mevzuat, : I....
İlk derece mahkemesince verilen davacı-karşı davalı kadının boşanma davasının kabulüne dair hüküm taraflarca istinaf edilmeksizin kesinleşmiştir. Bölge adliye mahkemesince, kesinleşen kadının boşanma davasındaki boşanma hükmü yönünden hüküm kurulması doğru olmamıştır. Yine kadının boşanma davasında verilen boşanma hükmü istinaf kapsamı dışında tutularak kesinleşmekle erkeğin boşanma davasındaki boşanma hükmü konusuz hale geldiğinden davalı-karşı davacı erkeğin boşanma davası yönünden konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına şeklinde karar verilmesi gerekirken davalı-karşı davacı erkeğin boşanma davasının reddine karar verilmesi de doğru görülmemiştir. Ne var ki bu hususlar yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden (HMK m. 370/2) bölge adliye mahkemesinin hüküm bölümünün bu kısmının düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir....
davasının kabulüne, erkeğin boşanma davasının reddine karar verilmiş, kadının TMK m. 162 ve TMK m. 166. maddelerine dayalı boşanma davaları hakkında hüküm kurulmamıştır....
Nitekim Dairem eşlerin anlaşmasına dayalı boşanma da¬valarında bir bakıma “iki davacı ve iki davalı” olduğu görüşünü sergilemiştir. (Y2HD, 15.3.1990, 11382-2844, Ömer Uğur GENÇCAN, Öğreti ve Uygulamada Boşanma, Tazminat, Nafaka, Yetkin Yayınevi, Ankara 2000, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma , s. 680-682) Anlaşmalı boşanma ancak “tarafların” (=kadın ve erkek) anlaşması ile oluşabildiğine göre hem kadın hem erkek davadan feragat edebilir. Düzenlemenin bir tarafına davadan feragat hakkı verilirken bir tarafına davadan feragat hakkı verilmemesi; - Anlaşmalı boşanma davasının mahiyeti, - Kadın erkek eşitliği ile bağdaşmaz. O halde anlaşmalı boşanma davasından feragati içeren “temyiz davasının davacısı” eşin dilekçesine değer verilerek hükmün bu sebeple bozulmasına ve tarafların evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanma (TMK. m. 166 f. I-II) davasına yönelik olarak varsa delilleri toplanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekir....
