Zina nedenine dayalı boşanma talebinin reddi açısından: Erkeğin zina nedenine dayalı kusurlu davranışlarının ispatlanamaması karşısında zina nedenine dayalı boşanma davasının reddinin doğru ve yerinde olduğu anlaşıldığından davacı kadın vekilinin istinaf talebinin reddine karar verilmiştir. TMK'nun 166/1'e göre davanın kabulü açısından: Geçimsizliğe sebep olan olaylarda erkeğin tam kusurlu olduğu, evlilik birliğinin devamında taraflar açısından her hangi bir yarar kalmadığı, davanın kabulünün doğru ve yerinde olduğu anlaşıldığından davalı erkek vekilinin istinaf talebinin reddine karar verilmiştir....
Temyiz Sebepleri Davalı kadın vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesindeki kanun yolu itirazlarını tekrar ederek, boşanma davasının kabulü yönünden temyiz başvurusunda bulunmuştur. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, erkek tarafından açılan 4721 sayılı Kanun'un 166 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen fiili ayrılık nedenine dayalı boşanma davasının kabulü şartlarının oluşup oluşmadığı, taraflar arasında ortak hayatın yeniden kurulup kurulmadığı noktasında toplanmaktadır. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri. 4721 sayılı Kanun’un 4 üncü ve 6 ncı maddesi, 166 ncı maddesinin birinci, ikinci ve dördüncü fıkrası hükümleri, 330 uncu maddesi, 336 ncı maddesi. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 50 nci ve 51 inci maddeleri. 3....
Fiili ayrılığa esas ilk boşanma davası; taraflardan davacı erkek tarafından 01.07.1996 tarihinde Türk Medeni Kanununun 134/1-2. maddesinde düzenlenen evlilik birliğinin sarsılması hukuki nedenine dayalı olarak açılmış ve feragat nedeniyle reddedilmiş, karar 27.06.1997 tarihinde kesinleşmiştir. İkinci dava ise 11.10.2000 tarihinde yine davacı erkek tarafından Türk Medeni Kanunu'nun 134/ son maddesi uyarınca açılmış ancak üç yıllık yasal sürenin dolmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Söz konusu karar 14.11.2001 tarihinde kesinleşmiştir. İlk dava ve ikinci davanın reddi nedeniyle, davaların açılmasından önceki olaylara dayalı olarak davalı kadına bir kusur yüklenemez. İlk davanın açılmasından sonra tarafların bir araya geldikleri iddia edilmediği gibi, fiili ayrılık döneminde kadından kaynaklanan ve ona kusur olarak yüklenebilecek yeni bir maddi olayın varlığı da kanıtlanamamıştı. Öyleyse davalı kadına bir kusur yüklenemez....
Aile Mahkemesi'nin 2020/274 Esas sayılı dosyasına kayden fiili ayrılık nedenine dayalı olarak boşanma davası açılmış bu davanın da eldeki dava dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir. Mahkemece, erkeğin asıl boşanma davası ile kadının birleşen boşanma davasında ayrı ayrı kusur belirlemesi yapılmış, erkeğin fiili ayrılık hukuki nedenine dayalı olarak açılan boşanma davasında ise bu davaya dayanak yapılan ... 5. Aile Mahkemesinin 2013/755 Esas sayılı dosyasındaki kusur belirlemesine ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır. O halde Mahkemece tarafların asıl ve birleşen davalarında usuli kazanılmış haklar da gözetilmek suretiyle kusur belirlemesi yapılarak ve erkeğin birleşen davasına dayanak davasındaki kesinleşen kusur durumu da dikkate alınarak tüm davaların birlikte değerlendirilmesiyle kusurun harmanlaması sonucu nihai kusurun belirlenmesi gerekmektedir....
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve HUKUKİ SEBEPLER : Dava fiili ayrılık nedeniyle evlilik birliğinin yeniden tesis edilememesi hukuki nedenine dayalı ( TMK 166/4) boşanma davasıdır....
(HMK'nun 33. madde) Davacı vekilinin dava dilekçesindeki açıklamalardan; talebinin TMK'nun 166/1- 2 maddesine dayalı boşanma davası olmayıp, TMK'nun 166/son maddesinde yer alan fiili ayrılık nedenine dayalı boşanma davası olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece, TMK'nun 166/son maddesi kapsamında değerlendirme yapılarak, hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, hukuki vasıflandırmada hataya düşülerek, TMK'nun 166/1 maddesi gereğince davanın kabulüne karar verilmiş olması doğru görülmemiştir. Öte yandan; gerekçede, TMK'nun 166/1 ve TMK'nun 166/son maddesi uyarınca değerlendirme yapıldıktan sonra, TMK'nun 166/1 maddesi uyarınca hüküm kurulmuş olması da çelişkiye sebebiyet vermiştir....
Davacı-karşı davalı erkek vekili; kadının kabul edilen karşı boşanma davasına, kusur tespitine, kadın yararına hükmedilen tazminatlara yönelik olarak istinaf başvurusunda bulunmuştur. Davalı-karşı davacı kadın vekili; kadının zina ve haysiyetsiz hayat sürme sebebine dayalı boşanma davaları hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi gerektiğine, kusur tespitine, kadının reddedilen tedbir ve yoksulluk nafakası taleplerine, çocuk için hükmedilen tedbir ve iştirak nafakasının miktarına, kadın yararına hükmedilen tazminatların miktarına, kusurlu taraf olan erkek yararına vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiğine ve kişisel ilişki düzenlemesine yönelik olarak istinaf başvurusunda bulunmuştur. Dava, fiili ayrılık (TMK md. 166/son) nedenine dayalı boşanma, karşı dava ise evlilik birliğinin sarsılması (TMK md. 166/1,2) nedenine dayalı boşanma talebi ve fer'ileri istemine ilişkindir....
Terke dayalı boşanma davasının açılabilmesinin ön koşulu ise, yukarıya metni aynen alınan 164 maddenin ikinci fıkrasında süresi, şartları, şekli düzenlenen ihtarın varlığıdır. Eş söyleyişle, terk nedenine dayalı boşanma davası açılabilmesi içini önce önce yasanın aradığı koşullara uygun ihtar isteğinde bulunulması gerekir. Dolayısıyla, hakim tarafından yapılan "ihtar", terk sebebine dayalı boşanma davasının, dava şartıdır. Davaya hakkı olan eşin istemi üzerine ihtar talebini inceleyen hakim, esası incelemeden yapacağı ihtarda terk eden eşe iki ay içinde ortak konuta dönmesi gerektiği ve dönmemesi halinde doğacak sonuçlar hakkında uyarıda bulunur. Ortak konutca dönmesi istenen eşe mahkeme kanalıyla tebliği gereken bu "ihtar kalan" bir dava olmadığı için, ihtar gönderilmesi istenen mahkeme; olayın isalını, isteği haklı ya da haksızlığını vs. incelemeden ihtar kararı vermekle yükümlüdür ve bu karar temyiz edilemez....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ :Boşanma Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Dava Terk (TMK md 164) hukuki sebebine dayalı boşanma davasıdır. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davalı kadının müşterek konutu haklı bir sebep olmadan terk ettiği sabit olmadığından bahisle davanın reddine karar verilmiştir. Türk Medeni Kanununun 164. maddesinde yer alan terk hukuksal nedenine dayalı boşanma davasının reddi için evden ayrılmanın haklılığı değil, eve dönmemekte haklılığın ispatı gerekli olup bu nedenle mahkemece davanın reddine dair gerekçe isabetsiz ise de; Davacı kocanın daha önce .... Mahkemesinin ....sas sayılı dosyasında 24.3.2008 tarihinde açtığı "terk" hukuki nedenine dayalı boşanma davası geçersiz ihtara dayanılarak açıldığından bahisle reddedilmiş ve bu karar 29.6.2010 tarihinde kesinleşmiştir....
Bu sebeple, boşanma dosyası ile fiili ayrılığa esas alınan reddedilen 2003/1094 esas sayılı boşanma dosyasının incelenmesi gerekli görüldüğünden eklenerek birlikte gönderilmek üzere dosyanın mahalli mahkemesine İADESİNE oybirliğiyle karar verildi.26.03.2014 (Çar.)...
