Davalı .... vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin üretici firma olması sebebiyle davanın pasif husumet yokluğundan reddi gerektiğini, davacının ayıpsız misli ile değişim talebinin dayanağının olmadığını, davacının ayıpsız misli ile değişim talebi ile ücretsiz onarım ve değişim taleplerini mevzuata aykırı olarak birlikte kullandığını, ayıp ihbarı için hak düşürücü sürenin geçtiğini, yokluğunda yapılan delil tespitinin kabulüne olanak olmadığını, araçta üretim kaynaklı sorun olmadığını, her durumda hasarın basit onarım ile giderilebileceğini, aracın misli ile değişim talebinin imkansız olduğunu, aracın üretilmediğini, ikame araç talebinin yerinde olmadığını, araçtaki değer kaybının da müvekkiline ödenmesi gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Taraflarca dayanılan deliller toplanmış, servis kayıtları, .... . sayılı dosyası celp edilmiş, keşif yapılmış, bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. .......
Davacı, 29/09/2012 tarihinde davalıdan ... marka araç satın aldığını, aynı sorunlarla aracı bir çok defa servise götürdüğünü, ancak sorunun çözülmediğini, satılanın ayıpsız bir misliyle değiştirilmesi hakkını kullandığını bildirerek eldeki davayı açmıştır. Davalı taraf aracın ayıplı olmadığını savunmuştur. Mahkemece, alınan bilirkişi raporu nazara alınarak tüketici davacı tarafından bildirilen ayıpların mahkemece yeterli görülen bilirkişi raporuna göre davaya konu araçta bulunmadığı, birden fazla kez servise götürülen araçta tüketici davacının sorunlarının giderildiği veya tüketici tarafından iddia edilen sorunlara rastlanmadığı bu halde ... kapsamında tüketicinin ayıpsız misli ile malın değiştirilmesi talebi şartlarının da gerçekleşmediği belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir....
Çekişme, mevcut ayıbın netiliği (gizli ayıp olup olmadığı), gizli ayıp ise ayıbın önemi ve malın ayıpsız değeri ile karşılaştırıldığında ciddi bir değer kaybı oluşup oluşmayacağı, aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesinin hakkaniyete uygun olup olmayacağı, uygun olmayacak ise ayıp nedeniyle hangi oranda indirim uygulanmasının uygun olacağı hususlarında toplandığı anlaşılmaktadır....
Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalılar tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Dava ayıplı malın misli ile değiştirilmesi, mümkün olmazsa ayıp oranında bedel indirimi yada bedel iadesi istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulü ile dava konusu edilen aracın davalılara iadesi ile ücretsiz olarak yenisi ile değiştirilmesine şeklinde hüküm kurulmuştur. Aracın “yenisi” ile değiştirilmesi ibaresi infazda tereddüt yaratacak bir ifadedir. Ne var ki; bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyip kararın düzeltilerek onanması HMUK'nın 438/7 maddesi hükmü gereğidir....
İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne, davaya konu 2017 model VFIRFB şasi numaralı 34 XX 388 plaka sayılı aracın ayıplı olduğunun tespiti ile davaya konu aracın aynı marka ve aynı model ayıpsız misli ile değiştirilmesine, davaya konu aracın takyidatlarından ari bir şekilde davalıya iadesine, değişim yükümlülüğünün iadeden sonra başlamasına, karar verilmiş, bu karara karşı davacı / davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İddianın ileri sürülüş biçimine ve dosya kapsamına göre, dava, ayıplı malın misli ile değiştirilmesi istemine ilişkindir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlar Kurulu'nun İş bölümüne ilişkin kararı gereğince "6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunda düzenlenen abonelik, eser, taşıma, sigorta, bankacılık sözleşmeleri dışındaki sözleşmelerden (devre mülk, devre tatil, paket tur, kapıdan satış gibi) kaynaklanan davalar sonucu verilen hüküm ve kararlar"a karşı istinaf inceleme görevinin 18., 19. veya 46....
Mahkemece, davacının aracı 10.10.2013 tarihinde dava dışı üçüncü kişiye sattığı ve aracın maliki olmadığından bahisle, aktif dava ehliyeti bulunmadığından husumet nedeni ile davanın reddine karar verilmiştir. Eldeki dava, 13.11.2013 tarihinde açılmış olup, her ne kadar araç davacı tarafından 10.10.2013 üçüncü bir kişiye satılmış ise de, davacı, aracın maliki iken ... 13. Noterliği’nin 09.04.2013 tarihli ihtarnamesi ile aracın sürekli arızalanması ve beklenen faydanın sağlanamaması nedeniyle aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesi, mümkün olmadığı takdirde bedel iadesine ilişkin talebini davalıya ihtar ettiğine göre, davacının aktif dava ehliyeti bulunmaktadır. Hal böyle olunca, mahkemece işin esasına girilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde husumet yönünden davanın reddine karar verilmesi bozmayı gerektirir....
davacının seçimlik haklarından ayıpsız misli ile değişim talebinin yasal koşullarının oluştuğu anlaşılmakla, 15/02/2017 tarihli fatura ile satın alınan CİTROEN MARKA C4 CACTUS 1.6 E-HDI 92 ETG6 S TİPLİ 2016 model VF70B9HPGGE544368 şasi nolu 10JBFN0088744 motor numaralı ayıplı aracın ayıpsız misli ile değiştirilerek davacıya verilmesine, otomobilin ayıpsız misli ile değiştirilmesinin mümkün bulunmaması halinde (fatura bedeli olan 88.242,50 TL'den aşağı olmamak üzere) İİK'nun 24. md. gereğince işlem yapılmasına, aracın davacı tarafından davalıya iadesine karar vermek gerekmiştir....
Davacı’nın dava dilekçesindeki talebi aracın ayıpsız misli ile değişimi, bunun mümkün olmaması halinde ise araç bedelinin iadesine hükmedilmesi yönündedir. Davacının talebi terditli dava mahiyetindedir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 227. maddesinde alıcıya tanınan haklar yenilik doğurucu yani tüketilen haklardan olup alıcı bunlardan ancak birini kullanabilecek, başka bir anlatımla terditli olarak talepte bulunamayacaktır. Tüketicinin seçimlik hakkını hangi yönde kullandığı hususunda tereddüt var ise de, davacıya bu talebi hakkında değişim hakkını mı, ya da sözleşmeden dönme hakkını mı kullanacağı hususu açıklattırılmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekir. Somut olayda ilk derece mahkemesince bedel iadesine karar verilmiş davacı, dilekçesindeki ilk talebi olan ayıpsız misli ile değişimine karar verilmesi talebiyle istinaf talebinde bulunmuş Bölge Adliye Mahkemesince davacının istinaf talebinin reddine karar verilmiş davacı yine aynı talepte bu kez temyiz isteminde bulunmuştur....
İlk derece mahkemesince; davanın kabulü ile dava konusu otomobilin davalıya iadesine, 2012 Mobed ... 1.4TSİ BMİ 4x2 Trend tipi ... plaka sayılı dava konusu otomobilin aynı özelliklere sahip 0 km ayıpsız misli ile değiştirilmesine, mümkün olmadığı taktirde İİK 24 maddesi gereğince işlem yapılmasına, diğer taleplerin reddine, dair verilen karara karşı davalı tarafça istinaf başvurusunda bulunulmuştur. ... Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesince, davalı vekilinin istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 13....
Mahkemece, 25.12.2017 tarihli üçlü bilirkişi raporuna göre araçtaki ayıbın üretimden kaynaklı gizli ayıplı olduğu, aracın satışında 1.845,00 TL değer kaybına neden olacağı göz önüne alındığında, aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesinin davalı için orantısız güçlükleri beraberinde getireceği, araçta bulunan ayıbın aracın kullanılmasına engel bir durumu bulunmaması ve aracın halihazırda davacının kullanımında olması nedeniyle somut olayın şartlarına göre satılanın ayıpsız misliyle değiştirilmesi, hak ve menfaat dengesine göre taraflar yönünden hakkaniyete uygun olmadığı, bu nedenle dava konusu aracın ayıpsız misliyle değiştirilmesinin veya araç bedelinin davacıya verilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabul kısmen reddi ile 1.000,00 TL maddi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ayıplı aracın, ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya 59.000,00 TL'lik bedelin ödenmesine ilişkin talep ile manevi tazminata ilişkin talebin reddine karar verilmiştir...
