Erkeğin açtığı boşanma davası, Türk Medeni Kanununun 166/son maddesinde yer alan fiili ayrılık sebebine dayanmaktadır. Mahkemece de, erkeğin boşanma davası bu sebeple kabul edilmiştir. Erkek tarafından açılan ilk boşanma davasının davalı kadına atfı kabil kusur ispatlanamadığından 05.05.2011 tarihinde reddedildiği ve 17.06.2011 tarihinde kesinleştiği, üç yıllık süre zarfında ortak hayatın yeniden kurulamadığı anlaşılmaktadır. Erkeğin reddedilen boşanma davasından önceki olaylar sebebiyle artık kadına kusur yüklenemez. Davalı kadına fiili ayrılık süresi içerisinde atfedilebilecek yeni bir kusur da ispatlanmadığına göre, boşanmaya sebep olan olaylarda kadının bir kusuru bulunmamaktadır. Reddedilen ilk boşanma davasını açarak geçimsizlik yaratan ve eşine şiddet uygulayan davacı erkek, evlilik birliğinin sarsılmasına sebep olan olaylarda tamamen kusurludur....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : Niğde Aile Mahkemesi TARİHİ : 12/09/2014 NUMARASI : 2014/26-2014/554 Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davalı tarafından kusur belirlemesi, reddedilen tazminat talepleri ile tedbir ve iştirak nafakasının miktarı yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir. 2-Mahkemece, "Türk Medeni Kanununun 166/4. maddesinde yer alan üç yıllık fiili ayrılık süresinde ortak hayatın yeniden kurulmadığı" gerekçesiyle tarafların boşanmalarına, redle sonuçlanan boşanma dosyasında ve fiili ayrılık süresinde davacının kusurlu davranışı saptanmadığından davalının tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir...
Bu yönler gözetilmeden hüküm tesisi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir. 3-Boşanma veya ayrılık davası açılınca hakim, davanın devamı süresince, gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına (TMK m. 186/1), geçimine (TMK m. 185/3), malların yönetimine (TMK m. 223, 242, 244, 262, 263, 264, 267, 215) ve çocukların bakım ve korunmasına (TMK m. 185/2) ilişkin geçici önlemleri kendiliğinden (re'sen) almak zorundadır (TMK m. 169). Yine boşanma veya ayrılık vukunda çocuk kendisine tevdi edilmemiş taraf gücüne göre onun bakım ve eğitim giderlerine katılmakla yükümlüdür (TMK. M. 182). Bu hususu hakim görevi gereği kendiliğinden dikkate alması gerekmektedir. Tarafların müşterek çocuğu ..., 19.10.2017 tarihinde, dava açıldıktan sonra dünyaya gelmiştir. Çocuğun doğduğu tarihten itibaren tedbir nafakasına,boşanma kararının kesinleştiği tarihten itibaren çocuk yararına iştirak nafakasına hükmedilmesi gerekir. Bu yönler gözetilmeden hüküm tesisi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir....
Türk Medeni Kanunu'nun 168. maddesi hükmüne göre, boşanma veya ayrılık davaları, eşlerden birinin yerleşim yerinde veya davadan önce son defa altı aydan beri birlikte oturdukları yer mahkemesinde açılabilir. Gösterilen yerlerden birini seçim hakkı davacıya aittir. Davacı, seçimini kendi oturduğu yerden yana kullandığına göre, dava doğru yerde açılmıştır. Öyleyse, davalı kadının yetki itirazının reddi ile işin esasının incelenmesi gerekirken, hatalı nitelendirme ile yetkisizlik kararı verilmesi doğru bulunmamış, bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 19.02.2020 (Çrş.)...
Bu Kanuna göre, boşanma ve ayrılık sebepleri ve hükümleri, eşlerin müşterek milli hukukuna tabidir. (MÖHUK m. 14/1 )Hakim, Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku, tarafların bu hususta bir isteği olup olmadığına bakmaksızın re'sen uygulamak zorundadır (5718 s. MÖHUK m. 2/1).Taraflar İngiliz vatandaşı olduklarına göre boşanma ve ayrılık sebepleri ve hükümlerinde yetkili hukuk müşterek milli hukukları olan İngiliz hukukudur. O halde; taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümünde İngiliz hukuku uygulanması gerekirken mahkemece, tarafların Türk hukukunu uygulanmasını talep ettikleri gerekçesiyle Türk hukukunun uygulanarak hüküm tesis edilmesi doğru değildir. Hükmün bu sebeple bozulmasına karar vermek gerekmiştir....
Buna karşın davalı kadın da süresinde sunduğu 12/05/2015 havale tarihli cevap dilekçesinde sadece fiili ayrılık vakıasına dayanmış, tanık deliline ise dayanmamıştır. Fiili ayrılık vakıası tek başına boşanma nedeni sayılamayacağı gibi, davalı kadının duruşmada dinlenen tanığının beyanları esas alınarak davacı erkeğe kusur yüklenmesi de mümkün değildir....
Buna karşın davalı erkek de süresinde sunduğu cevap dilekçesinde kadının evi terk etmesi vakıasına ve fiili ayrılık vakıasına dayanmış, tanık deliline ise dayanmamıştır. Fiili ayrılık vakıası tek başına boşanma nedeni sayılamayacağı gibi, terk hukuki sebebine dayalı olarak açılmış bir dava da bulunmamaktadır. Davalı erkeğin duruşmada dinlenen tanığının beyanları esas alınarak davacı kadına kusur yüklenmesi de mümkün değildir....
Boşanma veya ayrılık davası açılınca hakim, davanın devamı süresince, gerekli olan geçici önlemleri kendiliğinden almak zorundadır (TMK.m.169). Mahkemece, davalı (koca)'nın hükümlü olması nedeniyle çalışmadığı ve çalışabilecek durumda olmadığı gerekçesiyle velayetleri davacı anneye bırakılan müşterek çocuklar yararına hükmolunan tedbir nafakalarının karar tarihinde kaldırılmasına ve müşterek çocuklar yararına iştirak nafakası takdirine yer olmadığına karar verilmiş ise de; davacı (kadın) davalıya ölen annesinden hatırı sayılır miktarda miras kaldığını ileri sürmüş, davalı vekili de müvekkilinin varlıklı bir aileden geldiğini beyan etmiş olup, mahkemece bu konuda bir araştırma yapılmamıştır....
İlk davayı açarak fiili ayrılığa zemin hazırlayan davalı kadın bu sebeple kusurlu olduğu gibi, davanın reddi nedeniyle, erkeğe bir kusur yüklenemeyecektir.Toplanan delillerden, fiili ayrılık döneminde davacı erkeğe kusur olarak yüklenebilecek bir olayın varlığı da ispatlanamadığına göre, Türk Medeni Kanununun 166/4 maddesine dayanak teşkil eden ve retle sonuçlanan ilk davayı açan, böylelikle fiili ayrılığa sebep olan davalı kadının, boşanmaya neden olan olaylarda tamamen kusurlu olduğunun kabulü gerekmektedir. Mahkemece tamamen kusurlu eş lehine yoksulluk nafakasına hükmedilemeyeceğinden davalı kadının yoksulluk nafakası talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, hatalı gerekçe ile kadın lehine yoksulluk nafakasına (TMK m.175) hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir....
O halde; Türk Medeni Kanununun 185/3. ve 186/3. maddeleri uyarınca, tarafların ekonomik ve sosyal durumları da gözetilerek dava tarihinden geçerli olmak üzere davalı kadın yanında kalan 2008 doğumlu ortak çocuk Buğlem için davalı kadın yararına uygun miktarda tedbir nafakasına hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. 3- Boşanma veya ayrılık vukuunda çocuk kendisine tevdi edilmemiş taraf gücüne göre onun bakım ve eğitim giderlerine katılmakla yükümlüdür. (TMK.md.182) Bu hususu hakim görevi gereği kendiliğinden dikkate alması gerekmektedir. O halde velayeti temyiz eden davalı anneye tevdi edilen ortak çocuk 2008 doğumlu Buğlem için boşanma/velayet hükmünün kesinleşme tarihinden geçerli olarak iştirak nafakasına hükmedilmemesi de doğru olmamıştır....
