'ın raporu özetle; Araçta meydana gelen çok sayıdaki arızaların aracın kullanımı ile ortaya çıkan üretim kaynaklı arızalar olduğunu, garanti kapsamında yapıları onarımlar ile arızaların giderilmiş olduğunu, yapılan onarım işlemlerinin aracın değer kaybına neden olmadığını, onarımın yapılmış olması nedeni ile davacının seçimlik haklarından aracın misli ile değiştirilmesi ya da bedel iadesi talebinin takdirinin mahkememize ait olduğunu, ortaya çıkan çok sayıdaki arızanın onarımı nedeni ile davacının yapılan servis işlemleri nedeni ile iş gücü kaybına uğradığını görüş ve beyan etmiştir. 30.01.2020 tarihli bilirkişi ......

Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, ayıplı aracın misli ile değişimi ve manevi tazminat talebine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un (6502 sayılı Kanun) "Tüketicinin Seçimlik Hakları" başlıklı 11 inci maddesinin ilgili bölümü şöyledir: (1) Malın ayıplı olduğunun anlaşılması durumunda tüketici; a) Satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme, b) Satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinden indirim isteme, c) Aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme, ç) İmkân varsa, satılanın ayıpsız bir misli ile değiştirilmesini isteme, seçimlik haklarından birini kullanabilir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. (2) Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi hakları üretici veya ithalatçıya karşı da kullanılabilir....

Davacı vekili tarafından dosyaya sunulan 23/12/2021 tarihli dilekçe ile davaya konu ayıplı ürünlerin ayıpsız misli ile değiştirilmesi talep edilmiştir. SAVUNMA :Davalı vekili tarafından ilk derece mahkemesine sunulan cevap dilekçesinde özetle; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI VE GEREKÇESİ :Antalya 2. Tüketici Mahkemesi 'nin 2021/92 Esas, 2022/49 Karar sayılı, 24/01/2022 Tarihli kararı ile; "Davanın kabulü ile, Dava konusu edilen Lena Üçlü Koltuk takımı, 2 adet Lena Tekli Koltuk ve 4 adet Lena Sandalye ile Lena sabit masanın ayıplı olduğunun tespiti ile davalı firma tarafından ayıpsız misli ile değiştirilmesine, " karar verilmiştir....

Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile; davalı ... Oto A.Ş. tarafından 03/06/2015 tarih 256159 sayılı fatura ile satılan (16 DA 168 plakalı) otomobil, davacı tarafından her türlü hukuki ayıptan arındırıldıktan sonra davalı ... Oto A.Ş. tarafından geri alınarak, aynı aracın ayıpsız mislinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, davacının (40.000,00 TL) tazminat talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, davanın taraflarınca temyiz edilmiştir. 1-Davacı, sıfır km satın aldığı araçtaki üretimden kaynaklanan ... bir hata nedeniyle satılanın ayıpsız misli ile değişimi istemi ile eldeki dava açmıştır. Satışa konu araç üzerinde yaptırılan hükme esas alınan bilirkişi raporu ile dava konusu otomobilin “... elektronik kontrol ünitesi” arızası ile karşı karşıya olunduğu ve bu ünitenin değişim maliyetinin 1.492,60.-TL olduğu mütalaa edilmiştir....

Somut olayda bilirkişi raporunda aracın gizli ayıplı olduğu tespit edilmekle birlikte, ayıbın niteliğine göre ayıplı parçanın değişimi ile ayıbın giderilebileceği belirlendiğinden bu oranda bedelden indirim yapılmasının tarafların hak ve menfaat dengesine uygun olduğu kabul edilerek, tespit edilen bedele hükmedilmiştir....

Orantısızlığın tayininde malın ayıpsız değeri, ayıbın önemi ve diğer seçimlik haklara başvurmanın tüketici açısından sorun teşkil edip etmeyeceği gibi hususlar dikkate alınır. (3) Tüketicinin sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim hakkını seçtiği durumlarda, satıcı, malın bedelinin tümünü veya bedelden yapılan indirim tutarını derhal tüketiciye iade etmek zorundadır. (4) Tüketicinin, malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi hakkını seçmesi durumunda satıcı, üretici veya ithalatçının, malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi talebinin kendilerine bildirilmesinden itibaren azami otuz iş günü içerisinde, bu talebi yerine getirmesi zorunludur. (5) Birinci fıkranın (c) bendinde belirtilen raporun, arızanın bildirim tarihinden itibaren o mala ilişkin azami tamir süresi içerisinde düzenlenmesi zorunludur.''...

indirime karar verildiğini, burada sayın mahkemece karara esas alınan durum araçtaki arızaların giderilmiş olduğu durumu olduğunu, oysa ki davanın başından beri ısrarla beyan edildiği üzere araçta meydana gelen aksaklıklar süreklilik arz etmekte, giderilen arızanın yerine yeni bir arıza oluştuğunu, bu sebeple diğer seçimlik haklarımızın (özellikle ayıpsız misli ile değişim hakkının) yerine bedelden indirim hakkının kabul edilmesi hakkaniyete uygun olmadığını, öncelikli taleb ayıpsız misli ile değişim veya bedel iadesi olmakla birlikte bedelden indirim hakkı tercih edilecekse de mahkemece karar verilen haliyle bedelden indirimin kabulü hakkaniyete uygun düşmediğini, meselenin istinaf yoluyla tetkiki ile, davalı lehine hükmedilen vekalet ücreti yönünden icranın tehirine, Kocaeli 2....

Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. (2) Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi hakları üretici veya ithalatçıya karşı da kullanılabilir. Bu fıkradaki hakların yerine getirilmesi konusunda satıcı, üretici ve ithalatçı müteselsilen sorumludur. Üretici veya ithalatçı, malın kendisi tarafından piyasaya sürülmesinden sonra ayıbın doğduğunu ispat ettiği takdirde sorumlu tutulmaz. (3) Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesinin satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirecek olması hâlinde tüketici, sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim haklarından birini kullanabilir....

Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi hakları üretici veya ithalatçıya karşı da kullanılabilir. Bu fıkradaki hakların yerine getirilmesi konusunda satıcı, üretici ve ithalatçı müteselsilen sorumludur. Üretici veya ithalatçı, malın kendisi tarafından piyasaya sürülmesinden sonra ayıbın doğduğunu ispat ettiği takdirde sorumlu tutulmaz. (3) Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesinin satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirecek olması hâlinde tüketici, sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim haklarından birini kullanabilir. Orantısızlığın tayininde malın ayıpsız değeri, ayıbın önemi ve diğer seçimlik haklara başvurmanın tüketici açısından sorun teşkil edip etmeyeceği gibi hususlar dikkate alınır.......'' şeklindedir....

İSTİNAF TALEBİ VE SEBEPLERİ: Davacı vekili tarafından 04/04/2021 tarihinde sunulan istinaf dilekçesi ile; davacının eldeki davayı bedel iadesi veya aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesi seçimlik hakkının kullanılmasına dayalı olarak açtığını, mahkemece yargılama sırasında davacıdan hangi seçimlik hakkını kullandığının sorulup neticesine göre bir karar verilmesi gerekirken bu yönde işlem yapılmadan, davacının misli ile değişim talebini tercih edip etmeyeceği sorulmadan, yazılı şekilde bedel iadesine karar verildiğini, bu kararın günümüz değişen koşulları karşısında tüketiciyi mağdur ettiğini belirterek, ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasına, aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:HMK'nun 355. Maddesi uyarınca yapılan inceleme sonucunda; Dava, ayıplı araç satışından kaynaklı tüketicinin seçimlik hakkını kullanmasına ilişkindir....