raporunda belirtildiği, medya sisteminin komple yenisi ile değiştirildiğinde dahi sorunun kesin olarak çözülebileceğinin söz konusu olmadığı, davacının 6502 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin (ç) bendi uyarınca aracının ayıpsız misli ile değişimini talep etmekte haklı olduğu'' gerekçesiyle; davacının davasının kabulüne, davaya konu Range Rover marka, Evoque 2.0 Td4 tip, SALVA2BN5HH189578 şase numaralı, ... plakalı aracın davacı tarafından davalıya iadesiyle ayıpsız misli ile değiştirilmesine, karar verilmiştir....

T7 AŞ, davacının aracın misli ile değişimini, destekten yoksun kalma tazminatı ve manevi tazminat talep ettiğini, ancak Mahkemece davanın reddine karar verilirken salt maddi ve manevi tazminat yönünden tarafları lehine vekalet ücretine hükmedildiğini, ancak misli ile değişim talebinin reddi yönünden dava değeri üzerinden tarafları lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken vekalet ücretine hükmedilmediğini, Yerleşmiş Yargıtay uygulamasına göre, misli ile değişim talepli davalarda nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini belirterek davacının haksız ve mesnetsiz istinaf taleplerinin reddine, İzmir 3. Tüketici Mahkemesi'nin 12/05/2022 tarihli ve 2019/178 E. 2022/359 K. sayılı kararının ilam vekalet ücreti yönünden kaldırılmasına ve tarafları lehine aracın misli ile değişim talebinin reddi yönünden dava değeri üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesine ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Taraflar arasındaki ayıplı mal - misli ile değişim, tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı .......

Bu seçimlik haklar kural olarak bedel iadesi ve misli ile değişim talepleridir. Tüketici bu seçimlik hakları, satıcı ile birlikte üretici ve ithalatçıya karşı kullanabilir. Çünkü, 6502 sayılı Yasa'nın 56/3 maddesi ve yukarıda belirtilen Garanti Belgesi Yönetmeliği'nin 9. maddesi gereğince, onarım hakkı kullanılmışsa, malın garanti süresi içinde tekrar arızalanması veya tamiri için gereken azami sürenin aşılması veya tamirinin mümkün bulunmadığının anlaşılması ve satıcı tarafından da 6502 sayılı Kanun'un 11. maddesi kapsamında kalan tüketicinin bedel iadesi veya misli ile değişime yönelik talebinin reddedilmesi durumunda tüketici diğer seçimlik hakları kapsamında kalan bedel iadesi veya misli ile değişim talebini satıcı ile birlikte üretici ve ithalatçıya karşı birlikte kullanabilir....

Her ne kadar karara mesnet olan rapor davalıların diğer itirazlarını cevaplar mahiyette olsa da ve raporda Garanti Belgesi Yönetmeliğinin 9.maddesi gereğince azami tamir süresinin aşıldığı ve bu durumda durumunda satıcı, üretici ve ithalatçının müteselsilen sorumluluğu belirlenmiş ise de bu tespitin misli ile değişim kararı verilmesi için yeterli olmadığı, zira davalıların itirazlarının değerlendirilmesi için malın dava tarihi itibariyle ayıplı ve ayıpsız değerinin tespit edilerek arasındaki oransal fark da dikkate alınarak 6502 sayılı Yasa 11/3. maddesinde belirtilen orantısızlığın var olup olmadığı, ayıbın önemi ve diğer seçimlik haklara başvurmanın tüketici açısından sorun teşkil edip etmeyeceğinin tespit edilmesinin gerektiği yani verilecek misli ile değişim kararının tarafları mağdur etmeyecek kıstas ve gerekçelere dayanması gerektiğinin açıklığa kavuşturulmadan mahkemece karar verildiği anlaşılmıştır....

Mahkemece, tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda tüm delilleri toplanmış, davacı vekilinin 10/04/2019 tarihli celsede dava konusu aracın trafik kazası sonucu pert olduğu, bunun sonucunda kasko tarafından davacıya yeni bir araç verildiği, dava açıldığı sırada ürünün ayıplı olduğundan dava açılmasında haklı olduklarına ilişkin beyanı üzerine davacının dava konusu araçta ayıp olup olmadığına ilişkin ve onarım bedelini talep edip edemeyeceğine ilişkin bilirkişi raporu alınmış, raporda fren balata arızasının gizli ayıp olmadığı, fren balatalarının 15.000 km kullanımda hasarlanmış olmasının kullanım hatasına ilişkin olduğu tespit edilmiş, davacı taraf her ne kadar misli ile değişim talebi ile dava açmış ise de dava açıldıktan sonra aracın pert olması ve sigorta şirketi tarafından davacı tarafa yeni araç verilmiş olması nedeniyle davanın konusuz kaldığı anlaşılmış bu nedenle misli ile değişim talebi yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş, yapılan onarım giderlerine...

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ : DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Otokoç Samsun bayisinden 2016 model Volvo XC90 marka ve modelde aracı sıfır km olarak satın aldığını, aracın kullanımı sırasında klima sisteminde gizli ayıp niteliğinde ayıpların ortaya çıktığını, üretimden kaynaklı bu ayıplar nedeniyle müvekkilinin aracın misli ile değişimine yönelik seçimlik hakkını kullanmak istediğini ileri sürerek dava konusu aracın ayıpsız misli ile değişimine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP: T3 A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın zamanaşımına uğradığını, dava konusu araçta üretimden kaynaklı ayıbın bulunmadığını, ayıbın müvekkiline ihtar edilmediğini, aksinin kabulü halinde dahi misli ile değişim talebinin hakkaniyete aykırı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir....

ihtarnamesi ile de tekrar etmesine rağmen davalı taraftan olumlu bir cevap alamadığı, alıcının ayıplı mal karşılığında seçimlik haklarından olan ayıplı malı ayıpsız misli ile değiştirilmesini istemeye hakkı olduğu, yapılan bilirkişi incelemesi neticesinde dava konusu aracın ayıplı olduğunun, ayıbın gizli olduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle davacının davasının kabulü ile dava konusu .... plakalı, 2018 Model ........

Vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesinin teknik değerlendirmeden ve yasal dayanaktan mahrum nitelikte oluşturduğu misli ile değişim kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, aracın rolantisinin yüksek olması nedeniyle araç değişikliğinin olamayacağını, TMK 2....

Anonim Şirketi vekili tarafından; Ayıbın yasal süresi içinde usûlüne uygun olarak ihbar edilmediği, dava konusu araç için ayıpsız misli ile değişim kararı yürürlükteki mevzuat ve yerleşik içtihatlar nezdinde açıkça hukuka aykırılık teşkil ettiği, misliyle değişim kararının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu, dava konusu araç üzerindeki arızaların giderildiği, ücretsiz onarım hakkının kullanıldığı, araç üzerinde, ayıpsız misli ile değişimi gerektirir esaslı bir ayıp bulunmadığı, dava konusu araç üzerindeki arızalar, kullanılmakla tüketilen bir hak olan ücretsiz onarım hakkını kullanılarak giderilmiş, üzerinde üretimden kaynaklı bir ayıp bulunmayan araç için işbu dava açıldığı, seçimlik haklar tüketilmiş olduğundan davanın reddi gerektiği, ücretsiz onarım ya da ayıp oranında bedel indirimi yerine ayıpsız misli ile değişim kararı verilmiş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğu bildirilmiştir. 2-İstinaf kanun yoluna başvuran davalı ... A.Ş....