nin yasa gereğince tüketici kredisi kullandırma yetkisi olup ticari kredi kullandırma yetkisinin bulunmadığını, bu nedenle sözleşmenin yok hükmünde olduğunu, aksinin kabulü halinde kredinin tüketici kredisi olarak değerlendirilmesi gerektiğini, mülkiyet hakkına müdahale edildiğini, kişilik haklarına saldırıda bulunulduğunu belirterek icra takibinin iptaline, aracın misli ile değişimine, uğranılan 80.000,00 TL manevi tazminat ve asgari 18.243,50 TL maddi tazminat olmak üzere 98.243,50 TL’nin davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. SAVUNMANIN ÖZETİ Davalı ......

aşırı şekilde bozacağı kabul edilerek davacının misli ile değişim talebinin kabul edilmediği, araçtaki mikron kalınlığının farklılığı nedeni ile araçta 7.014,00TL değer kaybı olacağı belirlenerek bu bedelin 12/07/2020 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir....

Taraflar arasındaki ayıplı malın ayıpsız misli ile değişimi olmazsa ücretsiz onarımı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince misli ile değişim talebinin reddine ayıbın ücretsiz olarak onarılmasına, değer kaybı olmadığının tespitine karar verilmiştir. Kararın davalıların vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalıların vekilleri tarafından temyiz edilmekle; yapılan ön inceleme sonucunda gereği düşünüldü: Miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362 nci maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanun’un 366 ncı maddesi atfıyla aynı Kanun’un 352 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir....

Oto AŞ nin ithal ettiği Wolswagen marka aracı diğer davalıdan 28.9.2206 günü satın aldığını, üzerinden bir ay geçmeden sol ön kısmından sesler gelmeye başladığını, aynı arıza nedeniyle bir çok kez servise götürmesine rağmen arızanın halen devam ettiğini ileri sürerek, aracın ayıpsız misli ile değiştirmesine, araç için ödediği vergi,kasko giderleri ile servise götürüp getirme masraflarının tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalılar davanın reddini dilemişlerdir. Mahkemece, bilirkişi raporu esas alınarak aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesine, fazla isteğin reddine karar verilmiş; hüküm, davalılarca temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalılardan ......

Tüm dosya kapsamının incelenmesi neticesinde somut olayda; davacının 23/10/2015 tarihli fatura ile davalıdan, yoğuşmalı kazan satın aldığı sabit olup, davacının satılanın ayıplı olmasından bahisle seçimlik haklarından daha önce davalı şirket tarafından değiştirilenler dışında 17 adet kazan eşanjörlerinin ayıpsız misli ile değişim hakkını kullanmak istediğini ileri sürerek eldeki davayı ikame ettiği anlaşılmıştır. Davacı, satın aldığı tarihten sonra devreye alınan 36 üründen otelinin işletmeye açılması ve müşteri kabul etmesi ile birlikte, arızaların baş göstermeye başladığını, davalı tarafça 13 adet ürünün değişiminin gerçekleştirildiğini, arızalı bulunan 6 adet eşanjör ile birlikte, aynı ayıp sebebiyle arızalanması ihtimali olan diğer 17 adet kazanın eşanjörlerinin de yenisi ile değiştirilmesini, bunu davalı servise beyan ettiğini ancak arızanın giderilmediğini belirtmiştir....

Ceza Dairesi tarafından 20.05.2013 tarihinde onandığı, bunun üzerine, tasfiye edilen araç bedelinin faizi ile birlikte 07.11.2013 tarihinde davacıya ödendiği, görülmekle; Davacının 79.247,92 TL maddi ve 30.000,00 TL manevi tazminatın el koyma tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile ödenmesi talebine ilişkin söz konusu davada, yerel mahkemece 81.902,87 TL maddi, 1.500 TL manevi tazminatın el koyma tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan alınarak davacıya ödenmesine hükmedilmesi üzerine dairemizce yapılan incelemede haksız el koyma nedeniyle manevi tazminat şartlarının oluşmayacağı gözetilerek, manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği, davacının aracının el koyma tarihindeki ve tasfiye edilmiş olması sebebiyle parasının iade edildiği tarihteki muhtemel değerinin hesaplanıp, arada fark bulunup bulunmadığı, bu süreçte, bakım, vergi, sigorta, amortisman, şoför vs. giderleri çıkartılmak suretiyle araç ile ortalama ne kadar kazanç sağlanabileceği ve aracın...

olan davacının davayı kaybedeceğini anlayınca son celse sözlü beyanı ile talebini değiştirdiğini ve misli ile değişim mümkün değil ise ücretsiz onarımı yapılsın şeklinde beyanda bulunduğunu, sözlü beyan ile kullanılmış olan seçimlik hakkın değiştirilmesinin mümkün olmadığını, kararın bu yönü ile de bozulması gerektiğini, dava dilekçesinde talep edilmeyen ve belirtilmeyen birtakım sıkıntıların sonradan talebinin hukuki olmadığını, kaldı ki bu sorunların kullanım kaynaklı olma olasılığı son derece yüksek olup davacının yan koltuk kılıfı gibi sarf malzemelerinin aşınmasını dahi sanki müvekkilinin kusuru imiş gibi belirttiğini, kullanmakla eskiyen, yenilenmesi gereken malzemelerin işbu davanın konusu olmasının mümkün olmadığını, bilirkişilerin raporlarında açık olarak müvekkilinin sorumluluğu olmadığını belirtmekle beraber "müşterinin mağduriyeti" gibi subjektif bir sebeple bazı değişimlerin garanti kapsamında yapılması gerektiği gibi bir beyanda bulunmuş olup bu beyanın hukuki olmadığını...

Bu özelliği nedeniyle, tüketicinin seçimlik hakkının yenilik doğrucu (inşai) haklardan olduğunu söyleyebiliriz. Davacının dava dilekçesindeki talebi aracın ayıpsız misli ile değişimi, bu mümkün olmadığı takdirde araç bedelinin iadesidir. Ne var ki, mahkemece, davacıya bu talebi hakkında değişim hakkını mı, yoksa sözleşmeden dönme hakkını mı kullanacağı hususu açıklattırılmamış ve hükmün 2. fıkrasında aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesine, 3. fıkrasında ise bu mümkün olmadığı taktirde araç bedelinin davacıya iadesine şeklinde hüküm kurulmuştur. Bu durumda mahkemece, davacının davasını neye hasrettiği açıklattırılıp, seçimlik hakkını ne şekilde kullandığı sorularak, değişim mi yoksa sözleşmeden dönmek mi istediği açıklattırılarak hasıl olacak sonuca göre hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir..." denilmiştir....

KARAR Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle dava açılmadan önce ihtarname ile davacı taraf sözleşmeden döndüğünü davalıya bildirmiş olduğundan ıslah talebiyle, sona eren sözleşmeye dayanılarak misli ile değişim hakkının kullanılamayacağının anlaşılmasına göre davacının yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15/04/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi. .........

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : GEBZE TÜKETİCİ MAHKEMESİ Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen ayıp nedeniyle misli ile değişim davasında davanın kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi neticesinde davalılar vekillerinin istinaf başvurularının reddine yönelik olarak verilen kararın süresi içinde davalılar vekillerince duruşma talepli olarak temyiz edilmesi üzerine; duruşma talebi miktar itibariyle reddedilerek temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı bilgi ve belgelere, temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararında yazılı gerekçelere ve özellikle dava konusu aracın, davacı tarafından tüm takyidatlarından arındırılmış şekilde davalılara iade edilecek olmasına göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun...