Diğer bir anlatımla, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme hakkını kullanmasına rağmen, araçtaki ayıplar garanti süresi içinde giderilememiş ve ayıpların tam ve kalıcı olarak giderilmemesi nedeniyle bu seçimlik hakkın kullanıldığından söz edilemez. TBK'nın 227. maddesinde ve garanti sözleşmesindeki seçimlik haklardan ücretsiz tamir hakkının seçilmesi ve araçtaki ayıbın giderilerek aracın ayıpsız şekilde davacıya teslim edilmiş olması halinde artık davacının başka bir hakkı kullanamayacağı kabul edilebilirdi....

SAVUNMA :Davalı T3 vekili tarafından ilk derece mahkemesine verilen cevap dilekçesinde özetle; davacının sözleşmeden dönme ve bedel indirimi hakkını sadece satıcıya karşı kullanabileceğini ve davanın pasif husumet ehliyeti yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini, davaya konu aracın üretimden kaynaklı gizli ayıplı olmadığını, aksinin kabulü halinde dahi ücretsiz onarım hakkını kullanması nedeni ile garanti kapsamında ayıbın giderilerek aracın davacıya teslim edildiğini, halen davaya konu aracın davacı tarafından sorunsuz olarak kullandığını beyanla; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir....

gerekçesiyle hükmün kurulması cihetine gidilmiş olduğu anlaşılmıştır. 6502 sayılı yasa 11/3. maddesi hükmü ile “Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesinin satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirecek olması hâlinde tüketici, sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim haklarından birini kullanabilir....

Aynı Kanun'un 362/son maddesi uyarınca ise, gizli ayıplarda iş sahibi gizli ayıbın varlığını öğrenir öğrenmez derhal ayıp ihbarında bulunmak zorundadır. Süresi içinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla, iş sahibi Borçlar Kanunu'nun 360. maddesindeki seçimlik haklardan birisini kullanabilir. Buna göre imâl edilen eser, iş sahibinin kullanamayacağı ve nısfet kaidesine göre kabule icbar edilemeyeceği şekilde ayıplı ise sözleşmeden dönerek eseri reddedebilir, ayıp eserin reddini gerektirmeyecek derecede ise bedelden indirim ya da onarımını isteme hakkına sahiptir. Davacı yüklenici eldeki davada ödemiş olduğu iş bedelinin iadesini istemekle sözleşmeden dönme hakkını kullanmıştır. Ancak iş sahibinin Borçlar Kanunu'nun 360. maddesinde sayılan seçimlik haklarından hangisini kullanabileceği alınacak bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre saptanması gerekir....

Davalı makinenin ayıplı olduğu iddiası ile sözleşmeden dönme hakkını kullandığını belirtmektedir. Bilirkişi incelemesi ile dosyadaki delil ve beyanlar ile dosya kapsamından dava konusu makinenin standart üretim olmayıp, davalı talepleri doğrultusunda verilen ölçülere göre özel olarak imal edildiği, helezon çapı, uzunluğu, gövde açısı ve bunun gibi diğer ölçülerin müşterinin sipariş isteklerine göre tasarlanıp projelendirildiği, Sortex Besleme Vidalı Elavatör'ün sözleşmede belirtilen özellikleri ile fiili durumun uyuştuğu ve ayıplı olmadığı anlaşılmaktadır. TBK’nun TBK’nun 475/1 fıkra 1 bendinde eserin, "Eser sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı " olması halinde işsahibinin sözleşmeden dönme seçimlik hakkını kullanabileceği düzenlenmiştir....

Üretici veya ithalatçı, malın kendisi tarafından piyasaya sürülmesinden sonra ayıbın doğduğunu ispat ettiği takdirde sorumlu tutulmaz. (3) Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesinin satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirecek olması hâlinde tüketici, sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim haklarından birini kullanabilir. Orantısızlığın tayininde malın ayıpsız değeri, ayıbın önemi ve diğer seçimlik haklara başvurmanın tüketici açısından sorun teşkil edip etmeyeceği gibi hususlar dikkate alınır... " şeklinde düzenleme yer almaktadır. 2. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 31 inci maddesinde; hakimin davayı aydınlatma ödevi düzenlenmiş olup, "Hakim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi ya da hukuki açıdan belirsiz, yahut çelişkili hususlar hakkında, taraflarca açıklama yaptırabilir, soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir." hükmü öngörülmüştür. D. Değerlendirme 1....

Ne var ki, tüketici bu hakkını kullanırken objektif iyiniyet kuralları içerisinde hareket etmek zorundadır. 6502 sayılı yasa 11/3. maddesi hükmü ile “Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesinin satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirecek olması hâlinde tüketici, sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim haklarından birini kullanabilir....

6502 sayılı yasanın 11/1-ç maddesinde belirtilen “satılanın ayıpsız bir misliyle değiştirilmesini isteme” hakkını talep ettiği ancak ücretsiz değişim talebinin hakkaniyete ve iyi niyet kurallarına uygun düşmeyeceği gerekçesiyle hükmün kurulması cihetine gidilmiş olduğu anlaşılmıştır. 6502 sayılı yasa 11/3. maddesi hükmü ile “Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesinin satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirecek olması hâlinde tüketici, sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim haklarından birini kullanabilir....

Satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme. 2. Satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinde indirim isteme. 3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme. 4. İmkân varsa, satılanın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini isteme. Alıcının genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır. Satıcı, alıcıya aynı malın ayıpsız bir benzerini hemen vererek ve uğradığı zararın tamamını gidererek seçimlik haklarını kullanmasını önleyebilir. Alıcının, sözleşmeden dönme hakkını kullanması hâlinde, durum bunu haklı göstermiyorsa hâkim, satılanın onarılmasına veya satış bedelinin indirilmesine karar verebilir....

Kez davalıya ayıbın giderilmesi için teslim edildiğini, ancak yine onarılmadan müvekkiline yollandığını ileri sürüp davaya konu öncelikle cihazın ayıpsız misli ile değiştirilmesini, olmazsa ürünün üst modeli ile değiştirilmesini, olmazsa sözleşmeden dönülmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP: Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; Davaya konu cihazın ayıpsız bir şekilde teslim edildiğini bildirip davanın reddini savunmuştur. DELİLLER VE GEREKÇE; Dava, davalıdan satın alınan malın ayıpsız misli ile değiştirme olmazsa sözleşmeden dönme talebine ilişkindir....