Somut olayda davalı, eksik ve ayıplı işler bulunduğunu savunmuş olup, davalı arsa sahibinin sözleşmeden doğan haklarını, teminat altına alabilmek amacıyla elde tutulan bağımsız bölüm eksik ve ayıplı işleri tamamlamadan veya bedeli ödenmeden, sözleşmeye uygun olarak teslim olgusunun gerçekleştiği kabul edilemeyeceğinden, davacı yüklenici tescile hak kazanamaz. Bu itibarla; Mahkemece Kayseri 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/202 E., 2018/630 K. Sayılı dosyasının onaylı sureti ile Kayseri 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/15 D. İş sayılı dosyaları temin edilerek konusunda uzman bilirkişi kurulundan keşif suretiyle rapor alınarak, Kayseri İli, Kocasinan İlçesi, Pervane Mahallesi, 5134 ada 1 parsel sayılı inşaatta eksik ve ayıplı işler olup olmadığ , hangi işlerin eksik, hangilerinin ayıplı olduğu, ayıplı işlerin gizli veya açık ayıp olup olmadığı, ayıplı işlerde davalı arsa sahibinin teslim sırasında süresinde yükleniciye BK'nın 359....
Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince yüklenicinin bedele, başka bir anlatımla sözleşmede kararlaştırılan arsa payı veya bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi için inşaatı sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzeninden olan imar mevzuatı ve yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tamamlayıp, arsa sahiplerine teslim etmesi gerekir. İnşaat yapma borcunu yerine getirmeyen yüklenici, arsa sahibinden tapu devrini isteyemez. Taraflar arasında düzenlenen 09.02.2010 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde anahtar teslimi inşaat yapımı kararlaştırıldığından yapı kullanma izin belgesinin alınması da yüklenicinin yükümlülüğündedir....
Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda yüklenicinin süresi içinde işi tamamlanmaması ya da ayıplı olarak yapması halinde eksik ve kusurlu işlerin yüklenici namına arsa sahibince infazına izin verilmesi mümkündür. Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarında nama ifaya izin verilirken giderilmesi gereken eksikler, ayıpların nelerden ibaret olduğu ve bunların avans niteliğindeki giderim bedellerinin hüküm fıkrasında infazı mümkün olacak şekilde gösterilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Gerçekten, yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği taktirde alacaklı, (arsa sahibi) masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir. İstemin hukuki dayanağını sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı BK'nın 97. maddesi oluşturmaktadır....
"İçtihat Metni"Mahkemesi:Asliye Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, arsa sahibi tarafından yüklenici şirket ile kefili ... aleyhine açılmış olup, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi, gecikme tazminatı ile eksik ve kusurlu imalâtların giderim bedelinin tespiti ve 70.000,00 TL'lik kısmının tahsili ile davalının inşaattan el çektirilmesi istemine ilişkindir....
No' lu Gayrimenkul Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ile karşı taraf müvekkiline ait Kocaeli ili, Başiskele ilçesi, 2....
Evleri Konut Yapı Kooperatifi’nce yapımı taahhüt edilen inşaattan 1. kat 4 nolu bağımsız bölümün davacıya satışı kararlaştırılmış, 21.02.2005 tarihinde anılan dairenin tapusu davacıya devredilmiştir. Eldeki davada bu protokole dayanılarak arsa sahipleri ve yüklenicilerden gecikme tazminatı ile eksik ve ayıplı imalât bedeli istenmektedir. Arsa sahipleri ile ...... Evleri Konut Yapı Kooperatifi arasında 13.12.1998 tarihinde asıl, 08.02.2002 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmış, 22.07.2004 tarihinde ise bu sözleşmeler feshedilerek 22416 ada 1 parsel üzerinde 10 adedi arsa sahiplerine 12 adedi kooperatife verilmek üzere yeni bir inşaat sözleşmesi imzalanmış, 29.06.2006 tarihinde ...... Evleri Konut Yapı Kooperatifi, tüm hak ve sorumlulukları ile birlikte sözleşmeyi .... Yapı Kooperatifi’ne devretmiş, devralan kooperatif ile arsa sahipleri arasında 04.08.2007 ve 05.12.2011 tarihlerinde protokoller imzalanmak suretiyle devire onay verilmiştir....
Davalı arsa sahipleri ise, inşaatın proje ve ruhsatına aykırı yapıldığını, eksik ve kusurlu imalât bulunduğunu, halen dahi yapı kullanma izin belgesinin alınmadığını beyanla davanın reddi gerektiğini savunmuşlardır. Mahkemece yapılan yargılama sonucu, sözleşme konusu binada eksik ve ayıplar bulunduğu, proje ve ruhsata aykırı imalâtlar yapıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Ne var ki, davalı arsa sahiplerince aynı mahkemenin 2008/446 E. sayılı dosyasında, yine aynı sözleşmelerden kaynaklanan eksik ve ayıplı işlerin giderilme bedeli, cezai şart, kira tazminatı alacaklarının tahsili için dava açıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda aralarında fiili ve hukuki irtibat bulunan ve birbirlerini etkileyecek olan her iki davanın HMK'nın 166. maddesi uyarınca birleştirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır....
Nama ifaya izin davasında, binanın sözleşme ve ekleriyle mevzuata uygun bir şekilde tamamlanması için gereken masraflar karşılığı avans istenebilir. Eldeki davada, arsa sahipleri yüklenici ile arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi, yapı denetim şirketiyle de yapı denetimi hizmet sözleşmesi imzalamıştır. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde, yapı denetim hizmet bedelinden yüklenicinin sorumlu olacağı kararlaştırılmışsa da, yapı denetimi hizmet sözleşmesi arsa sahipleri ile yapı denetim şirketi arasında imzalanmış ve arsa sahipleri bu sözleşme gereğince, yapı denetimi hizmet bedelini yapı denetim şirketine ödemeyi taahhüt etmişlerdir....
Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; sözleşme uyarınca davalı tarafın edimini yerine getirirken hatalı ve eksik imalat yaptıkları, bundan dolayı davacı tarafın eksik ve hatalı işlerin bedelini isteme hakkının bulunduğu, mahallinde yapılan keşif ve alının bilirkişi raporu ile bu eksik ve hatalı işlerin bedelinin tespit edildiği, bulunan rakamın yeterli ve makul olduğu, bilirkişi raporunda sonuç kısmında imalatlar bazında değerlendirme yapılan bölüme ilişkin eksik ve hatalı imalatların temini ve gerekli olan bedelin 14.300,00 TL olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 14.300,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine, fazlaya dair istemin reddine karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Dava, eksik imalat sebebiyle uğranılan zararın tahsili istemine ilişkindir....
Arsa sahibi temlikte bulunmasa bile, arsa sahibi ile üçüncü kişinin birlikte hareket ederek, yükleniciye karşı beraber, dava açmaları durumunda arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden doğan haklarını, üçüncü kişiye zımni olarak temlik ettiği kabul edilmelidir. (Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapım sözleşmelerinde bağımsız bölüm alan üçüncü kişilerin hukuksal durumları adlı kitap, AVCI Dr. ALİ Syf. 84) Görüldüğü üzere, kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayanarak, arsa sahibinin yükleniciye karşı, dava hakkı sözleşmeden doğan haklarını, devretmediği sürece devam etmektedir. Arsa sahibi T2 yüklenici davalı ile 21/02/2013 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinde dayanarak açtığı dava sonucunda sözleşmeden dolayı, kendisine düşen daireler ve ortak alandaki eksik iş bedelini davalıdan istemektedir....
