"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi - K A R A R - Davacı vekilince açılan, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklı eksik ve ayıplı işlerin bedelinin tahsili davası sonucunda mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, verilen kararın asıl ve birleşen davada davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine Dairemizce 2021/6556 Esas, 2022/5665 Karar sayılı ilamı ile yerel mahkeme kararının onanmasına karar verilmiştir....
İcra Müdürlüğü'nün 2013/285 Esas nolu dosyasında yükleniciye karşı icra takibine giriştiğini, alacağın tahsili mümkün olmadığından davalılar arsa sahibi ve yüklenici arasında imzalanan 24.05.2007 tarihli düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde davalı yüklenici şirkete verilmesi gerekip, sözleşmenin ifasına rağmen yükleniciye devredilmeyen 1,8,32 nolu bağımsız bölümlerin İİK 94. maddesi uyarınca verilen izinle; davalı ... adına mevcut tapu kayıtlarının iptâliyle yüklenici adına tapuya tesciline varsa eksik işlerin ikmâli için kendisine yetki verilmesini istemiştir....
maddesinde öngörülen 5 yıllık zamanaşımı süresinin geçtiğinin anlaşılmasına, emsal olarak sunulan kararda yer verilen "arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklı eksik ve ayıplı imalât bedelinin tahsili istemine ilişkin davanın belirsiz alacak davası olarak açılabileceğine" ilişkin kabulün Dairemizin uygulaması ile ilgili olmayıp, Yargıtay Yüksek 23. Hukuk Dairesi'nin bozma kararının özetlenmesi sırasında o karardaki ifadelerin Dairemiz kararında yazıldığının anlaşılmasına göre verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, 10.12.2019 gününde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi....
Davalı arsa sahibinin sözleşmeden doğan haklarını, teminat altına alabilmek amacıyla elde tutulan bağımsız bölüm veya bölümlerin eksik ve ayıplı işleri tamamlamadan veya eksik ve ayıplı işleri bedeli ödenmeden, sözleşmeye uygun olarak teslim olgusunun gerçekleştiği kabul edilemez. Bu durumda mahkememizce, belirlenen tüm eksik ve ayıplı imalatların arsa sahiplerine ödenmesi koşulu ile davacının 20 ve 23 nolu bağımsız bölümden kaynaklı alacağı hakkında birlikte ifa kuralının gözetilerek tazminat hükmü kurulabileceğinden davalı arsa sahibi Ersan Işıtan' ın payına düşen 190.163,98 TL, davalı arsa sahibi T1 ın hissesine düşen 111.839,74 TL eksik ve ayıplı işler bedeli davacıya verilmesi gereken 20 ve 23 nolu bağımsız bölümlerin toplam bedeli olan 530.000,00 TL den mahsup edilerek davanın kalan kısım üzerinden davanın kabulüne karar verilmiştir....
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının ve icra takibinin dayanağı, davacılar-arsa malikleri ile davalı yüklenici şirket ve yetkilisi tarafından imzalanan düzenleme şeklinde satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve bu sözleşme gereğince davalı yüklenici şirket adına kayıtlı taşınmaz üzerinde inşaatın teminatını teşkil etmek üzere tesis edilen inşaat teminat ipoteğidir. Dava konusu uyuşmazlık davacılar-arsa malikleri ile davalı yüklenici şirket ve yetkilisi tarafından imzalanan düzenleme şeklinde satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden ve bu sözleşme gereğince tesis edilen inşaat teminat ipoteğinden kaynaklanmaktadır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacılar-arsa malikleri ile davalı yüklenici şirket ve yetkilisi tarafından imzalanan düzenleme şeklinde satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri değerlendirilmek ve tartışılmak suretiyle çözümlenebilecektir....
Hukuk Dairesi'nin 07.03.2018 gün ve 2016/704-2018/2079 sayılı ilamı aleyhinde taraf vekillerince karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Asıl ve birleşen davalar, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl dava eksik ve kusurlu işlerin gederim bedeli, gecikme tazminatı ve tespit masraflarının tahsili, birleşen ... 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/91 Esas sayılı dosyasındaki dava gecikme tazminatı ile yükleniciye ait olup ödenmeyen emlak vergisi, elektrik tüketim bedeli ve malzeme ile trafo bedellerinin tahsili, birleşen ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/165 Esas sayılı dosyasındaki dava ise yüklenici tarafından açılmış olup, sözleşme dışı fazla imalât bedelinin tahsili istemine ilişkindir....
Bu durumda mahkemece öncelikle bağımsız bölümün taraflar arasındaki sözleşmedeki paylaşımda yükleniciye isabet edip edip etmediği belirlenmesi, dava konusu taşınmazın davacı yükleniciye isabet ettiğinin belirlenmesi durumunda dava konusu taşınmazla ilgili, ilgili belediyesinden tasdikli projelerde dahil olmak üzere inşaat işlem dosyası ve yapı ruhsatı ile alınmış ise yapı kullanma izin belgesinin tasdikli suretleri celbedildikten sonra konusunda uzman mimar ve inşaat mühendislerinden oluşacak bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak dava ve keşif tarihi itibariyle inşaatın tümü üzerinden fiziki gerçekleşme seviyesi ile sözleşme ve ekleri ile tasdikli projesi ve ruhsatı ile imar mevzuatına uygun olarak tamamlanıp arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlerin yapı kullanma izin belgeleri de alınarak teslim edilip edilmediği, arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlerdeki eksik ve ayıplı işlerin bedelinin tamamıyla ortak alanlardaki eksik ve ayıplı işlerin arsa...
Limited Şirketi arasında biçimine uygun düzenlenen 12.10.1994 günlü arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunduğu, bu sözleşme ile davalı yüklenici şirketin arsa sahiplerinin maliki olduğu 96 parsel üzerine inşaat yapım işini yüklendiği, meydana gelecek bağımsız bölümlerden % 47’sinin arsa sahibine, % 53’ünün yükleniciye ait olacağının kararlaştırıldığı, fakat sözleşmede bağımsız bölüm sayısının belirlenmediği, bağımsız bölümlerin paylaşımını mimari projenin tamamlanmasından sonra yapılacak sözleşme ile kararlaştırılacağının hükme bağlandığı, yüklenicinin 10.4.1995 tarihli devir, satış ve inşaat yapım sözleşmesi ile arsa sahibinden kazanacağı kişisel hakkını davalı ... Konut Yapı Kooperatifine temlik ettiği, işi yine yüklenici sıfatı ile sürdürdüğü, davacının da davalı ......
Mülga Borçlar Kanunu’nun 356. maddesinde (TBK m. 471) düzenlenen özen borcunun gereği olarak arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde yüklenici üstlendiği edimleri arsa sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek sadakat ve özenle ifa etmek zorunda olup; inşaatı sözleşme ve ekleri ile tasdikli projesi, yapı ruhsatı ve imara uygun olarak yapıp süresi içinde teslim etmekle yükümlüdür. 25. Yapılan bu açıklamalar doğrultusunda somut olay incelendiğinde; öncelikle taraflar arasında düzenlenen ... 16. Noterliğinin 03.12.2010 tarihli, 42608 yevmiye nolu gayrımenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin konuyla ilgili hükümlerini irdelemek gereklidir. 26....
Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Türk Borçlar Kanununun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz (Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 2016/14665 Esas ve 2018/4563 Karar sayılı ilamı). Arsa sahibinin eksik ve ayıplı işlerle ilgili bir savunması var ise;bilirkişi kurulundan eksik ve ayıplı olduğu belirtilen işlerin hangilerinin eksik, hangilerinin ayıplı olduğu, ayıplı işlerin gizli veya açık ayıp olup olmadığı, ayıplı işlerde davalı arsa sahibinin teslim sırasında süresinde yükleniciye BK'nın 359. (TBK'nın 474.) maddesinde öngörülen şekilde süresinde ihbarda bulunup bulunmadığı, gizli ayıplarla ilgili olarak da ayıbın ortaya ne zaman çıktığı, çıkmasından sonra yüklenicinin BK'nın 362....
