Şayet, temlik edilen alacağın dayanağı olan arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi yüklenici bakımından bütünüyle ifa edilmemişse, üçüncü kişi yüklenicinin ifa etmediği borç miktarı kadar arsa sahibine karşı sorumludur. Eğer yüklenici, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan edimlerini bütünüyle yerine getirmiş olmamakla beraber noksan bıraktığı iş pek cüz’i bir boyutta ise, yani bu noksanlığın paraya dönüştürülerek tamamlanması arsa sahibi açısından tahammül edilebilir bir boyutta ise, o zaman bu pek cüz’i noksanlığın paraya dönüştürülerek tamamlanması suretiyle üçüncü kişi tarafından tescil istenebilir. Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince; davalı arsa sahibi yüklenicinin edimini yerine getirmediğini ve tescil davasının dinlenme olanağı bulunmadığını savunmuştur....

Davalı vekili, davacının diğer hissedarlardan bağımsız olarak dava açabilmesinin mümkün olmadığını, ruhsat alımının arsa sahiplerinin kusuru nedeniyle geciktiğini, dairelerin ise iş bitim tarihinden önce teslim edildiğini, kombi ve petek bedellerinin müvekkilince ödendiğini, ancak makbuzların arsa sahibi adına düzenlendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince davacı ile birlikte birkısım arsa sahiplerine özgülenen ve geç teslim ve eksik iş iddiasıyla dava konusu yapılan 12 numaralı bağımsız bölümde elbirliği ortaklığı bulunan kişilerin davaya katılmaları sağlanmıştır. Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki 29.07.2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve 04.06.2008 tarihli sözleşme uyarınca davacı ...'...

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde ise arsa sahibi inşaat yapımına karşılık yükleniciye bedel olarak bir miktar para yerine, arsa payını devretmekte olup, bu devir işlemi inşaatın yapımı için finans sağlanması amacıyla yükleniciye verilen "avans" niteliğinde bulunduğundan ve yüklenicinin edimini yerine getirmemesi halinde arsa maliki her zaman payının iadesini isteyebileceğinden bu tür temliklerde önalım hakkının kullanılması mümkün değildir. Zira önalımda, önalım hakkını kullanan kişinin payı satın alana ödemekle yükümlü olduğu bedel, yani bir miktar para, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesinde mevcut olmayıp, payın bedeli eser meydana getirmek suretiyle ödenmektedir. Önalım hakkını kullananın hiçbir bedel ödemeden payın kendisine devrini istemesi mümkün olmadığı gibi, pay karşılığında yüklenicin yapması gereken sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmesi de düşünülemez......

Noterliği’nde 11.03.2003 ve 8348 yevmiye nolu ve 23.07.2003 tarih 21365 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmeleri imzalanmıştır. Söz konusu sözleşmelerin ifası zımnında davacı arsa sahibi tapudaki 16/140 m2 payını yüklenici şirket yetkilisine devretmiş, davalı ...’te 09.04.2004 gün 3750 yevmiye numaralı tapuda yapılan işlem ile 5/140 m2 payı yüklenici temsilcisinden satın almıştır. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri arsa sahipleri ve yüklenici arasında ... 40. Noterliği’nde düzenlenen 05.07.2004 tarih 21547 yevmiye nolu fesihname ile feshedilmiştir. Sözleşme geriye etkili feshedildiğine göre yükleniciye arsa sahibi tarafından yapılan tapu devirleri avans niteliğinde olduğu ve fesih halinde taraflar verdiklerini geri isteyebileceklerinden, davacı arsa sahibi yüklenici ve yükleniciden pay satın alan davalıdan verdiğini geri istemesi ve tapu kaydının iptâli ve tescilini talep etmesi mümkündür....

Hukuk Dairesi'nin 27.04.2017 gün ve 2016/3080-2017/1262 sayılı ilamı aleyhinde asıl ve birleşen dosyalar davacısı ... ile asıl ve birleşen dosyalar davalısı ... vekillerince karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Asıl ve birleşen davalar, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl dava eksik işlerin giderim bedeli ve gecikme tazminatı alacağının tahsili, birleşen ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2000/210 Esas sayılı dosyasındaki dava yüklenicinin işi tamamlamaması sebebiyle 3. kişilere devrettiği bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptâl ve tescili, birleşen ... 3....

Temlikin, temlik edenle borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur. Arsa sahibi ile arasında arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Davaya konu olayın, temlik işleminin hukuki niteliği, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğu ve arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir....

Zorunlu şekil koşuluna uygun olarak yapılan ya da tarafları bağlayıcı olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi mevcut olmadıkça; somut olayda uygulanması gereken 818 Sayılı Kanun'un 106. maddesi hükmü gereğince, “gecikme tazminatı” istenemez. O halde mahkemece; yukarıda yapılan açıklamalar gözetilerek öncelikle zorunlu şekil koşuluna uygun şekilde yapılan ya da bağlayıcı olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin varlığının araştırılması; geçerli ve bağlayıcı sözleşmenin bulunması halinde uyuşmazlığın esasının incelenmesi; aksi halde, davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir. Açıklanan sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeplerle kararın davalı ... yararına BOZULMASINA, bozma sebebine göre davalı ... vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı ... Kooperatifi Başkanlığı'na geri verilmesine, 25.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi....

"İçtihat Metni" Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki asıl ve birleşen dosya davalısı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Asıl ve birleşen dava, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi'nden kaynaklanmakta olup, asıl dava eksik ve kusurlu imalât nedeniyle eksik ve kusurlu işlerin giderimi için nama ifaya ve yükleniciye ait bağımsız bölümlerin satışına izin verilmesi, birleşen dava gecikme tazminatı ile sözleşmede kararlaştırılan cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece asıl ve birleşen davanın kabulüne dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir....

“Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmeleri” ise, arsa sahibi veya sahipleri ile yüklenici arasında yapılan ve eser sözleşmelerinin bir türü olan sözleşme tipidir. Bir tanım yapmak gerekirse; arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri; yüklenicinin finansı kendisi tarafından sağlanarak arsa malikinin arsası üzerine bina yapım işini üstlendiği, arsa malikinin ise, bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölüm mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği sözleşmelerdir. Bu sözleşmelerin konusu, arsa sahibinin maliki olduğu arsa üzerine yapılacak bina inşaatıdır. İnşaat; maddi nitelikte eseri ifade eder. İnşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin ana borçları; bir inşaat (eser) meydana getirme ve bu eseri iş sahibine teslim etme borçlarıdır....

Dava arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı gecikme tazminatı, ecrimisil ve geç teslim nedeni ile gelir kaybı istemlerine ilişkindir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, noterde düzenlenmediği takdirde geçersizdir. Ancak sözleşmede adi yazılı yapılmış olsa da sözleşme uyarınca tapu devredilmiş olması veya inşaatın reddedilemeyecek şekilde tamamlanmış olması halinde artık sözleşmenin şekil şartına uymadan yapıldığının ileri sürülmesi TMK'nın 2. maddesi ile bağdaşmaz Sözleşmede geç teslim nedeni ile maktu olarak kira tamzinatı belirlenmiş ise bu gecikme tazminatı tarafları 1 yıl süre ile bağlar. Gecikmenin bu süreyi aşması halinde rayiç kiranın belirlenmesi ve 1 yıldan sonra rayiç kiranın hüküm altına alınması gerekir. Bu nedenledir ki sözleşmede belirlenen maktu kiranın uyarlanması mümkün değildir....