Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. 1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2-Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshi, kal ve eski hale getirme ile tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece bozma öncesi tüm talepler yönünden davanın kabulüne dair verilen kararın, davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine, sözleşmenin geriye etkili feshi yönünden temyiz itirazlarının reddine karar verilmiş olmakla bu hususta davacı lehine usuli kazanılmış hak oluşmuştur. Mahkeme, Yargıtayca bozma kapsamına alınmayan konuda farklı bir karar veremez....
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. 1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2-Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshi, kal ve eski hale getirme ile tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece bozma öncesi tüm talepler yönünden davanın kabulüne dair verilen kararın, davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine, sözleşmenin geriye etkili feshi yönünden temyiz itirazlarının reddine karar verilmiş olmakla bu hususta davacı lehine usuli kazanılmış hak oluşmuştur. Mahkeme, Yargıtayca bozma kapsamına alınmayan konuda farklı bir karar veremez....
Dönmenin haklı olup olmadığı, ayrıca açılacak tazminat davasında ( eda davası) tartışılır. ... sözleşmelerinin bir türü olan "Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri" bedel olarak taşınmaz mal mülkiyetinin geçirimi borcunu içerdiğinden, TMK'nın 706, Borçlar Kanunu'nun 213, Noterlik Kanunu'nun 60 ve Tapu Kanunu'nun 26. maddeleri uyarınca resmi şekle bağlı tutulmuştur. Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde "düzenleme" şeklinde yapılmasına bağlıdır. Dolayısıyla bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, ... karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır, yani mahkemede açacağı "sözleşmenin feshi" davası sonunda feshi (dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir. Mahkeme, önce fesih isteyenin haklı olup olmadığını tartışır; haklı ise feshe karar verir, aksi halde davayı reddederek sözleşmeyi yürürlükte tutar....
- K A R A R - Dava, adi yazılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin kısmen geriye etkili feshi, tapu iptali ve tescil ile müdahalenin önlenmesi istemlerine ilişkindir. Davacı vekili, davalı yüklenici ... İnşaat..Ltd. Şti. ile davacı müvekkili ve dava dışı arsa sahibi ...’nın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladıklarını, inşaatın 2008 yılı sonunda teslim edileceğinin öngörüldüğünü, davalı müteahhidin ...’a ait parseldeki inşaatı teslim ettiğini ancak müvekkiline düşen dairelerin bulunduğu binadaki inşaatı %30 seviyesinde terk ettiğini, dairelerden birini de müvekkilin rızası hilafında üçüncü kişiye devrettiğini ileri sürerek, sözleşmenin müvekkili ... yönünden geriye dönük feshi ile üçüncü kişilere satışı yapılan dairelerinin tapusunun iptali ile müvekkili adına tesciline, yüklenicinin inşaattan el çektirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
Mahkemece, tapu iptali ve tescil isteminin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi geriye etkili feshedildiğinden ve taşınmaz için harcanan giderlerden de davalı arsa sahipleri sorumlu olmayacağından bahisle dava reddedilmiştir. Hükmü, davacı temyiz etmiştir. Dosya arasında yer alan bilgi ve belgelerden, 09.10.1995 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin arsa sahipleri tarafından açılan dava sonunda geriye etkili olarak feshedildiği, kararın Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği anlaşılmaktadır. Geriye etkili feshedilen sözleşmeye dayanarak davacı davalılardan ifa talebinde bulunamayacağından tescil isteminin reddi doğrudur. Ancak; Yüklenici ile yapıldığı iddia edilen 23.03.1996 tarihli adi yazılı sözleşme sebebiyle davacı tarafından yapılan giderlerden sözleşmenin ademi ifasından ötürü sorumlu olması gereken 23.03.1996 tarihli temlik sözleşmesinin diğer tarafı, yani yüklenicidir....
Süresinden sonra yapılan temyiz istemleri hakkında mahkemece bir karar verilebileceği gibi, 01.06.1990 gün ve 1989/3 esas, 1990/4 karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, Yargıtay tarafından da karar verilebileceğinden, adı geçen davalı vekilince süresinden sonra yapılan temyiz isteminin reddi gerekmiştir. 2-Davacılar vekilinin ve davalı ... İnş. Tic. Ltd. Şti. vekilinin temyiz itirazlarına gelince; Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve tapu iptal tescil istemine ilişkindir. Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin kendi kusuruyla işi muayyen bir zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi nedeniyle iş sahibi tarafından sözleşmenin feshi halinde, uyuşmazlığın kural olarak dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 106-108. maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekekir....
Öncelikle sözleşme konusu taşınmaz üzerine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılabilmesi ve yapılan sözleşmenin paydaşları ve yükleniciyi bağlayıcı olması için tüm paydaşlarca ya da yetkili temsilcilerince sözleşmenin imzalanmış olması veya yapılan sözleşmeye "onay" verilmesi zorunludur....
Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davacılar vekilinin birleşen dosyada sözleşmenin feshini talep ettiği, yüklenicinin inşaatı % 60 oranında tamamlandığı, inşaatın tamamlanma oranı dikkate alındığında sözleşmenin geriye doğru feshi talebinin kabulü gerektiği, bu davada davacıların maddi ve manevi zarara ilişkin delil sunmadıkları, Asıl dava bakımından ise arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi geriye etkili olarak feshedildiğinde arsa sahipleri Borçlar Kanunu'nun 108/.... maddesine göre yükleniciye veya onun halefi konumundaki kişilere vermiş oldukları tapuları geri isteyebilecekleri anlaşılmakla, birleşen dava bakımından 09.....2009 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine, asıl dava bakımından davalılar ... ve ...'e devri yapılan ...-...-... nolu dairelerin davalılar adına olan tapu kayıtlarının iptali ile sözleşme öncesi arsa sahiplerinin hisseleri oranında tapuya tesciline karar verilmiştir....
Dosya kapsamına göre bilirkişi heyetince belirlenen %76 inşaat seviyesi sözleşmenin geriye etkili feshi için yeterli olmasına rağmen, bilirkişi raporlarından inşaat seviyesinin tespitinde arsa sahibine verilecek iki daireye ilişkin yukarıda anılan teslim şartlarının dikkate alınıp alınmadığı anlaşılmamaktadır. Fesih hakkında karar verilebilmesi için bu oranın net bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Mahkemece, inşaat seviyesinin bilirkişi raporunda belirtilen seviyede olduğunun tespit edilmesi ve fesih kararı verilmesi durumunda, müspet zarar ve tazminata hükmedilemez. Yine sözleşmenin geriye etkili feshi halinde, sözleşme gereği avans olarak devredilen davalılardan... üzerindeki arsa paylarının da arsa sahibine iadesi ve adına tescili gerekecektir. Tüm bu hususlar üzerinde durulmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir. SONUÇ : Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekili ve davalı ...'...
Dosya kapsamına göre bilirkişi heyetince belirlenen %76 inşaat seviyesi sözleşmenin geriye etkili feshi için yeterli olmasına rağmen, bilirkişi raporlarından inşaat seviyesinin tespitinde arsa sahibine verilecek iki daireye ilişkin yukarıda anılan teslim şartlarının dikkate alınıp alınmadığı anlaşılmamaktadır. Fesih hakkında karar verilebilmesi için bu oranın net bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Mahkemece, inşaat seviyesinin bilirkişi raporunda belirtilen seviyede olduğunun tespit edilmesi ve fesih kararı verilmesi durumunda, müspet zarar ve tazminata hükmedilemez. Yine sözleşmenin geriye etkili feshi halinde, sözleşme gereği avans olarak devredilen davalılardan... üzerindeki arsa paylarının da arsa sahibine iadesi ve adına tescili gerekecektir. Tüm bu hususlar üzerinde durulmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir. SONUÇ : Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekili ve davalı ...'...
