"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki sözleşmenin feshi ve alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Davacı arsa sahibi vekili, müvekkili ile davalı yüklenici arasında 15.05.2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin imzalandığını, ancak davalı yüklenicinin aradan geçen sürede inşaata başlamayarak temerrüde düştüğünü, taşınmazını bilahare daha düşük bedelle satmak zorunda kaldığını ileri sürerek, menfi zarar kapsamında 15.000,00 TL değer kaybı ve müspet zarar olarak 6.000,00 TL kira tazminatının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, 15.10.2010 tarihli ıslah dilekçesiyle akdin feshini de istemiş, müspet zarar kapsamındaki kira alacağı isteminden ise feragat etmiştir....
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dairemizce HMK'nın 355. maddesi kapsamında istinaf dilekçesinde belirtilen hususlarla sınırlı olmak üzere ve kamu düzenine ilişkin hususlar resen dikkate alınarak yapılan inceleme neticesinde; Dava; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi, tapu iptali ve tescil ve menfi zararın tahsili istemine ilişkindir....
Noterliği'nin 29.01.2015 gün 1523 yevmiye nolu düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi taraflar arasında imzalanmıştır. Sözleşmenin imzalandığı tarihte davalı arsa sahibi tarafından davacı yüklenici şirket yetkililerine arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin ifası sırasında arsa sahibinin yapması gereken işleri de kapsayacak biçimde düzenleme şeklinde vekâletname imzalanarak verilmiştir. Davalı arsa sahibi daha sonra ... 2. Noterliği'nin 22.04.2015 gün 2487 yevmiye nolu azilnamesi ile davacı şirket yetkililerini vekâletten azletmiştir....
Hukuk Dairesi'nin 21.02.2008 gün 2006/6555 Esas, 2008/1047 Karar ve 09.02.2016 gün 2015/5062 Esas, 2016/766 Karar sayılı ilamları).Arsa payı karşılığı inşaat yapım ve satış vaadi sözleşmesinin feshi halinde ödenmesi yükleniciye yükletilse dahi inşaat yapılacak arsanın emlak vergisi yükümlüsü ve Yapı Denetim Kanunu'na göre yapı denetim hizmet sözleşmesinin tarafı arsa sahibi olacağından bunları ödeyen arsa sahibi yükleniciden istirdadını talep edemez ise de; yüklenicinin gerçekleştirdiği imalâtlarla ilgi çalıştırdığı işçilerin SGK primleri ve vergilerini iş ve imalât bedeline dahil olarak iş-arsa sahibinden tahsil ettiği veya edeceği ve bunların ödeme yükümlüsü yüklenici olacağından, bunları yüklenici adına ödediğini kanıtlayan iş-arsa sahibi kendisine sebepsiz zenginleşme yükümlerine göre ödenmesini isteyebilir.Arsa sahibi kooperatifin ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/447 Esas sayılı dosyasında açıp görevsizlikle ... 19....
Dava ve sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı mülga BK'nın 355. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan “ Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ” iş sahibinin bir arsanın muayyen bir payının bedel olarak devri veya devri taahhüdü karşılığında, yüklenicinin bir inşa (yapı) eseri meydana getirmeyi taahhüt ettiği, tam olarak iki tarafa borç yükleyen, ivazlı, çift tipli bir karma sözleşmedir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri eser ve satış vaadi sözleşmelerinden oluşan karma nitelikli akitlerden olup, satış vaadini (arsa payının devrini) de içerdiğinden, tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün değildir. Dairemizin kararlılık gösteren içtihatlarında bu tip sözleşmelerin tarafların iradelerinin birleşmesi halinde ya da haklı sebeplerin bulunması durumunda mahkemenin vereceği fesih kararı ile sona ereceği kabul edilmektedir....
Yapıya ilişkin mimari proje, yapı ruhsatı ... içeren inşaat dosyası belediye başkanlığından celbedilerek mahallinde keşif icra edilmiş; bilirkişi kurulu rapor ve ek raporunu ibraz etmiştir. Kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi taşınmaz satış vaadi ile eser sözleşmesinden oluşan bir karma sözleşmedir. Kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi yüklenicinin finansı kendisi tarafından sağlanarak arsa malikinin arsası üzerine bina yapım işini üstlendiği, arsa malikinin ise, bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölüm mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği sözleşmedir (İzzet Karataş, Eser (İnşaat Yapım) Sözleşmeleri, Adalet Yayınevi, 2 bs, Ankara, 2009, s 35). Paylı mülkiyete konu taşınmazda koruma ve olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi, paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması oy birliğiyle, aksi kararlaştırılmış olmadıkça bütün paydaşların kabulüne bağlıdır ( TMK 692)....
- K A R A R - Davacılar vekili, müvekkili arsa sahipleri ile davalılardan yüklenici ... arasında 2417 ada, 2 parsel sayılı taşınmazda inşaat yapılması amacıyla arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşme gereğince müvekkillerinin taşınmazdaki hisselerini davalı yükleniciye devrettiklerini, yüklenici davalının müvekkillerine 2. kattan bir daire vermeyi taahhüt ettiğini, davalı yüklenicinin işe başlamadığını ve sözleşmedeki edimini yerine getirmediğini ileri sürerek arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshine, davalı adına kayıtlı olan 2417 ada, 2 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptali ile müvekkilleri adına pay oranında tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılardan ... vekili, dava konusu taşınmazın bedel karşılığı davacılar tarafından müvekkiline satıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Davalı ... vekili, davanın reddini istemiştir. Diğer davalılar, davaya cevap vermemiştir....
- K A R A R - Davacılar vekili, davacılardan ... ve diğer davacıların murisi ... ile davalı yüklenici arasında 22.01.2010 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, arsa sahiplerinden muris ...'...
Davalı vekili, hazine fazlalığını alma yükümlülüğünün yükleniciye ait olmadığını, bunun yanında hazineye başvurma ve davalar açma yolu ile hazine fazlalığına ilişkin sorunun giderilmesinin amaçlandığını savunarak, davanın reddini istemiş, karşı dava ile ise; sözleşme çerçevesinde harcamalar yaptığını, sözleşmenin feshi halinde de kar kaybının doğacağını ileri sürerek, şimdilik 130.000,00 TL menfi zarar ile 800.000,00 TL olan müspet zarardan şimdilik 100.000,00 TL müspet zararın tazminini istemiş, bakiye müspet zarara ilişkin harç tamamlatılmıştır. Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, hazine fazlalığı şerhinin kaldırılması ve bunun finansmanı yükümlülüğünün yükleniciye ait olduğu, yüklenicinin bu edimini yerine getirmediği, inşaata başlamamada arsa sahibinin kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle asıl davanın kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir....
Davalı arsa malikleri, davalı yüklenicinin edimini yerine getirmediğini, inşaatı %80 seviyesinde bıraktığını, faydalı masrafların yükleniciden istenebileceğini belirterek davanın reddini savunmuşlardır. Davalı yüklenici savunma yapmamıştır. Mahkemece, tapu iptali ve tescil isteminin reddine; 42.000 TL bedelin davalı yüklenici ...'den, 1.000 TL faydalı masraflarının davalılardan alınmasına karar verilmiştir. Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir. Dava, arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm satın alınmasına dayalı tapu iptali ve tescil, ikinci kademedeki istek ise tazminat taleplerine ilişkindir. 1-Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri taraflarına karşılıklı hak ve borç yükler. Bu sözleşmelerde yüklenicinin temel borcu, eseri (binayı) sözleşmeye, fen kurallarına ve amacına uygun imal etmek bu nitelikte bir binayı meydana getirerek arsa sahibine teslim etmektir....
