MAHKEMENİN İLK KARARI VE DAİREMİZİN İLK KARARI : Mahkemece ilk karar ile; "arsa sahibi arsa payı karşılığı yapım sözleşmesi gereği kendisine bırakılıp adına tescil edilen bağımsız bölümü 3. kişiye satarak tapuda pay devri yapmış olsa dahi, ayrıca arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden doğan haklarını yazılı temlik sözleşmesiyle devretmedikçe tapuda pay devri alacağın temliki sonucunu doğurmaz. Davamızda da, davalı arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan haklarını yazılı olarak davacıya devrettiğine dair bir belge sunulmamıştır....
Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı kira tazminatı ve cezai şart bedelinin tazmini istemine ilişkindir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri eser sözleşmesidir. Eser sözleşmesine bağlı talepler TBK 147/6 maddesi uyarınca 5 yıllık zamanaşımına tabidir. Bu süre kiranın muaccel olduğu (istenebilir hale geldiği) tarihten başlar. Kirası istenen bağımsız bölümün teslim edilmesi, satılması veya kiraya verilmesi hallerinde kira tazminatı talep edilemez. Hükmen tescil davası açılması teslime ve kullanmaya veya satmaya engel olmadığından zamanaşımını kesmesi mümkün değildir. Somut olayda davanın 02.04.2013 tarihinde açıldığı, davalıları da süresinde zamanaşımı itirazında bulunduğuna göre, mahkemece TBK 147/6 maddesi gereğince zamanaşımı iddiasının yukarıdaki açıklamalar kapsamında ele alınması gerekir....
sürece önceki şartlarla sözleşmenin ifası davalılar zararına sonuç doğuracağından sözleşmenin geçerli hale geldiği de söylenemeyecektir.Bu durumda mahkemece, 13.07.2010 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tüm arsa sahiplerinin katılımıyla yapılmamış olması nedeniyle geçersiz olması ve sonradan diğer arsa sahibinin muvafakatı sağlanmak ya da ayrı bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmak suretiyle geçerli hale getirilmemesi göz önünde bulundurularak, geçersiz sözleşmenin tarafı olan arsa sahiplerinden işbu geçersiz sözleşmeye dayanılarak cezai şart istenemeyeceği gerekçesiyle cezai şart isteminin reddine karar verilmesi gerekir....
Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir. 1)Davalılar vekilinin temyiz itirazları bakımından; Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılar vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2)Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince; dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak, davacıya isabet eden daire bedeli ve sözleşmenin ihlali nedeniyle cezai şart bedelinin tahsili istemlerine ilişkin olup, yapılan yargılama sonucunda daire bedelinin tahsiline, cezai şart isteminin ise reddine karar verilmiştir....
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri 818 sayılı Mülga Borçlar Kanunu'nun 355 vd. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinin kendine özgü bir türüdür. Bu sözleşmelerin bir tarafı arsa sahibi diğer tarafı yüklenicidir. Bu tür sözleşmelerde arsa sahibinin Tüketici Kanununda 3/k maddesindeki tüketici tanımına uymadığı açıktır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi açısından güdülen amaç, arsasını değerlendirmektir. Bu nedenle arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalarken güttüğü saikin 6502 sayılı Yasada tanımlanan tüketicinin saikinden farklı olduğu gözden kaçırılmamalıdır....
Noterliği'nin ....09.2006 tarih, 33860 yevmiye sayılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince müvekkiline teslimi gereken dairelerin süresinde teslim edilmediğini ileri sürerek, anılan sözleşmenin feshine ve sözleşmenin (g) maddesi gereğince 65.000,00 TL cezai şartın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur....
Somut olaya gelince; davalı yüklenicinin 8.8.1995 günlü sözleşmeyle üstlendiği edimleri tüm olarak yerine getirmediği yapıda halen eksikliklerin bulunduğu öte yandan projesine göre ortak alan olarak bırakılan yapıdaki bazı yerlerin niteliğinin değiştirildiği, bütün bunlardan ayrı arsa sahiplerinin yüklenici aleyhine açtıkları davada cezai şart alacağının hüküm altına alındığı görülmektedir. Hiç şüphesiz yüklenicinin halefi olan kişi arsa sahiplerinden hak iddia ediyorsa tıpkı yüklenici gibi onun borçlarını bu arada ödenmesi hükmü altına alınan cezai şart alacağını da ödemek zorundadır. Mahkemece bu ilkeden hareketle arsa sahiplerinin cezai şart alacağı ödenmek üzere yüklenicinin halefi davacıya mehil verilmiş, ancak cezai şart alacağı depo edilmemiştir. Kendi edimini yerine getirmeyen yüklenicinin halefi konumundaki davacı sözleşmeyle kararlaştırılan arsa payı devrini arsa sahiplerinden isteyemeyeceğinden sonuçta davanın reddedilmesi doğrudur....
Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenicinin inşaat ruhsat tarihi olan 26.01.2009 tarihinden itibaren bir yıl içerisinde inşaatı tamamlayıp teslim etmesi gerektiği, geç teslim halinde aylık 500,00 TL'den az olmamak üzere cezai şart ödeyeceğinin kararlaştırıldığı, bu şartlarda davalı yüklenicinin en az 12,5 ay kira bedeli ödemesi gerekirken, taraflar arasında 08.12.2010 tarihinde imzalanan protokolde verilen sürenin dava tarihinden sonraya tekabül ettiği, davalının yükümlülüklerini yerine getirmesinden dolayı cezai şartın koşullarının gerçekleşmediği gerekçesiyle, eksik imalat bedeline yönelik davanın kabulüne, geç teslimden dolayı tazminat ve cezai şart istemlerinin reddine karar verilmiştir....
Noterliğinin 29.03.2000 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil ayrıca cezai şart istemine ilişkindir. 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 14/son maddesi gereğince 01.03.2012 tarihinde yürürlüğe giren ve Yargıtay Büyük Genel Kurulunun Hukuk Dairelerinin iş bölümünü düzenleyen 09.02.2012 tarihli ve 2012/1 sayılı Kararı uyarınca, davanın açıklanan niteliği itibariyle temyiz inceleme görevi Yargıtay 23. Hukuk Dairesine ait bulunmaktadır. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, dosyanın ilgisi yönünden Yargıtay 23. Hukuk Dairesi Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE, 26.06.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi....
Davalı karşı davacı arsa sahipleri süresinde teslim edilmeyen bağımsız bölümler yönünden sözleşmeye dayalı olarak 01.01.2009 ile ....04.2009 tarihleri arası dönem için toplam ... ay üzerinden sözleşmede kararlaştırılan ifaya ekli cezai şartın tahsilini talep etmişlerdir. Anılan tarihler arasında sözleşme gereğince yapı kullanım izin belgesi alınarak teslim olgusu gerçekleşmediğinden arsa sahiplerinin teslim sırasında ihtirazı kayıt ileri sürmediklerinden bahisle cezai şart talep edemeyeceklerinin ileri sürülmesi yerinde değildir. Ne var ki belirtilen dönem açısından mahkemece arsa sahiplerinin cezai şart alacağının 40.000,00 TL olduğu belirlendiği halde cezai şartın tenkisi suretiyle ....333,00 TL’nin tahsiline karar verilmiş bulunmaktadır....
