Davacı arsa sahibi davalı yüklenici olup, taraflar arasında 21.06.2010 tarihinde ...-... ilçesi ... Mevkii ... ada ... parsel sayılı arsa üzerinde arsa payı satış vaadi ve bağımsız bölüm karşılığı inşaat yapımı ön sözleşmesi ile aynı yerle ilgili 01.07.2011 tarihinde arsa payı satış vaadi ve bağımsız bölüm karşılığı inşaat yapım sözleşmesi ve aynı yerle ilgili 01.07.2011 tarihli sözleşmeye ek zeyilname imzalanmıştır. 01.07.2011 tarihli sözleşmenin 5.2. maddesine göre süre 24 ay olup inşaatın 01.07.2013 tarihine kadar eksiksiz ve tüm imalâtları bitirilmiş şekilde arsa sahibine teslimi kararlaştırılmıştır. Aynı sözleşmenin 19. d bendinde aşamalı devirde son %55'lik kısmın oturma raporunun alınmasını müteakip yükleniciye devredileceği belirtildiğinden, yapı kullanma izin belgesi alma yükümlülüğünün yükleniciye bırakıldığı anlaşılmaktadır. Tarihsiz zeyilnamenin 5. maddesinde arsa sahibine bırakılacak C Blokun teslim süresi 01.01.2013 olarak belirlenmiştir....
- K A R A R - Davacı vekili, taraflar arasında akdedilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle tapu kaydına işlenen Bina Yapımına Ait Sözleşme şerhinin hukuka aykırı olarak devam ettiğini ileri sürerek, tapu kaydındaki şerhin kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklı davacıların edimlerini yerine getirmemesi sebebiyle derdest davaların devam ettiğini, bu nedenle şerhin kaldırılmaması gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir....
Dava, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılan bağımsız bölümün ondan satın alındığı iddiası ile kişisel hakka dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir. Arsa sahibi ile arasında arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan yüklenicinin, şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Arsa sahibi ile arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmesinde ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir....
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporları ve dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki sözleşmeye göre, sözleşme tarihinden itibaren 3 ay içerisinde inşaat ruhsatı alınarak 18 ay içerisinde teslim yapılacağı, aksi halde arsa sahiplerine her bir bağımsız bölüm için rayiç bedel üzerinden kira ödeyeceği, zemin ve 3. normal katta bulunan daire ve dubleks daire olmak üzere 2 bağımsız bölümün davacı arsa sahibine ait olduğu, dairelerdeki eksik işler bedelinin toplam 18.950,00 TL olduğu, davacıya isabet eden dairelerin yüzölçümlerinin emsal nitelikteki diğer dairelerden toplamda 27,81 m² daha küçük olduğu, bu nedenle 15.712,65 TL zarar oluştuğu gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve kusurlu işlerin bedelinin tahsili istemine ilişkindir....
Mahkemece, tapu iptali ve tescil istemi hüküm altına alınmış; karar, davalı arsa maliki tarafından temyiz edilmiştir. Yargılamalar sırasında arsa maliki ... ve yüklenici olduğu ileri sürülen ....aralarında arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunmadığını savunmuşlar, davacı tarafça da dosyaya buna ilişkin bir belge ibraz edilmemiştir. Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde arsa sahibi taşınmazdaki bir bölüm mülkiyeti yükleniciye geçirmek zorunda olduğundan, sözleşmenin Tapu Sicil Müdürlüğü’nde veya noterce düzenleme şeklinde yapılması, sözleşmenin geçerliği ( sıhhati ) için şarttır. Emredici kural gereği, resmi şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler ise geçersizdir. Ancak, şekil şartına uygun olmadığı için geçersiz olan arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesine bazı durumların varlığı halinde sonradan geçerlilik tanınmaktadır....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki itirazın iptali (eser sözleşmesinden kaynaklı) davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, taraflar arasında 27.12.2011 tarihinde Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzalandığını, yan parselinde alınması sonucu dairelerin m²'lerinin büyüdüğünü, arsa sahiplerinin talebiyle alınan parsele yönelik ödemenin müvekkilince yapıldığını, davalının dairesini teslim almış olmasına rağmen hissesine düşen bedeli ödemediğini, bunun tahsili amacıyla davalı aleyhine başlatılan takibin haksız itirazın üzerine durdurulduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile icra-inkâr tazminatının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir....
Sözleşmenin davalı yüklenici ile diğer davalılar ve karşı davacı arasındaki arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesine dayandırıldığı, davalı yüklenicinin 26.11.1999 günlü sözleşmeyle davacı ve karşı davalıya arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan şahsi hakkını temlik ettiği kuşkusuzdur. Dosyada yer alan diğer bilgi ve belgelerden, üzerine inşaat yapılacak 519 ada 19 sayılı parselde davalılardan ... Yitken’in de paylı malik olduğu ancak yükleniciyle yapılan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesine katılmadığı, bu hususun 21.05.1998 günlü sözleşme metnine de yazıldığı görülmektedir. Türk Medeni Kanununun 688. Maddesinde paylı mülkiyet “birden çok kimsenin maddi olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamına belli paylarla malik olmaları” şeklinde ifade edilmiştir. Bu tanıma göre paylı mülkiyetin söz konusu olabilmesi için birden fazla kişinin bir mala paylı malik bulunması ve bu malın malikleri arasında maddi olarak paylaşılmış olunmaması gerekir....
Ne var ki, bu gibi davalarda alacağın temlik edildiği iddiasının yükleniciye, temlik edilen alacak sebebiyle ifayı isteme yetkisi kazanıldığının ispatı ise arsa sahibine karşı yapılabileceğinden, hem yüklenicinin hem de yükleniciyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalayan arsa sahibinin davada taraf durumunu alması gerekir. Denilebilir ki, arsa sahibi ile yüklenici arasında zorunlu dava arkadaşlığı vardır. Bu anlatılanların sonucuna göre mahkemece öncelikle yapılması gereken iş, 12.08.2009 tarihli arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmenin tarafı olan arsa sahipleri hakkında da dava açmak üzere davacıya mehil vermek, dava açılırsa eldeki dava dosyası ile birleştirmek, arsa sahibinin de savunma ve delillerini toplamak ve hâsıl olacak sonuca göre karar vermek olmalıdır. Açıklanan bu yön düşünülmeden davanın kabulü doğru olmadığından karar bozulmalıdır....
Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince yapılan bir inşaattan arsa sahibine düşen bir bağımsız bölümü resmi satım vaadi sözleşmesi ile satın alan üçüncü kişiler belli şartların gerçekleşmesi ile hukuki yönden arsa sahibinin sözleşmeden doğan haklarına halef kişi haline gelir ancak 3. Kişinin arsa sahibinin halefi sıfatı ile hareket edebilmesi için arsa sahibinin sözleşmeden kaynaklanan haklarının 3. Kişiye yazılı bir sözleşme ile temlik edilmesi gerekir, buna imkan veren hukuki müessese TBK Mad.183- 184 de düzenlenen alacağın temliki hükümleridir. Başka bir anlatımla arsa sahibi arsa payı karşılığı inşaat yapım yapım sözleşmesine dayanarak yükleniciden isteyebileceği kişisel haklarını onun bilgi ve rızası aranmaksızın sözleşmenin tarafı olmayan 3. bir kişiye herhangi bir temlik engelinin bulunmadığı durumlarda yazılı olmak koşulu ile ivazlı ve ivazsız olarak devredebilir. Bunlar teslim, eksik ve ayıplı işler bedeli, gecikme tazminatı ve cezai şart talepleridir, 3....
Somut olayda; Davacı ile davalı arsa sahibi arasında herhangi bir sözleşme bulunmadığı, davacı şirket ile dava dışı yüklenici şirket arasında İnşaat Yapım Sözleşmesi düzenlendiği, dava dışı yüklenici şirket ile davalı arsa sahibi arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenici şirkete isabet edecek bağımsız bölümlerden davacı yana verilmesi taahhüt edilen taşınmazların davalı arsa sahibi tarafından 3.kişilere satıldığı iddia edilerek davacı şirketçe yapılan iş karşılığı alacak talebinde bulunulduğu anlaşılmaktadır. Yargıtay ... Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın ... Karar sayılı ilamında; "Somut olay, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, anılan bu tür uyuşmazlıklar, 6102 sayılı TTK.'nun 4. maddesinde tahdidi olarak sayılan ticari davalardan olmadığı gibi; davalı, arsa sahibi olup, dava, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan bir dava da değildir....
