Temyiz Sebepleri Birleşen 2017/260 Esas sayılı davada davalı-karşı davacı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü nedenlere ek olarak, taşınmazların belirtilen tarihten çok önce teslim edildiği, arsa sahibince yüklenici daireleri de kiraya verilmek suretiyle gelir elde edildiği, eksik işler bedelinin tespiti ile depo ettirilmesi usulü uygulanarak karşı davanın kabulü yoluna gidilmesi gerektiği nedenleri ve re'sen dikkate alınacak sebeplerle, Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve birleşen 2017/260 Esas sayılı davanın reddine, karşı davanın kabulüne karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Birleşen 2017/260 Esas sayılı davada uyuşmazlık, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı gecikme tazminatı ile eksik ve ayıplı işler bedelinin tahsili istemine, karşı davada yine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. 2....
Taraflar arasında düzenlendiği çekişmesiz olan ve eser sözleşmesinin bir türü sayılan, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin, mimari plan başlıklı maddesinde; 10 gün içinde üç farklı mimari plan seçeneğinin arsa sahiplerine sunulmaması halinde, arsa sahiplerince sözleşmenin feshedilebileceği belirtilmiş ise de, yüklenicinin öncelikli proje sunma edimini yerine getirdiğini kanıtlayamadığı bir durumda, bu hüküm uyanınca arsa sahipleri sözleşmeyi feshe zorlanamaz....
Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshinin tespiti istemine ilişkindir. Taraflar arasında imzalanan ....04.1999 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesiyle, sözleşmenin kurulduğu anda tarla vasfında olan taşınmaza inşaat yapılmasının kararlaştırıldığı, ruhsat alınma süresi belirlenmeden inşaat süresinin ruhsatın alınmasından itibaren ... ay olarak kararlaştırıldığı, tevhit işleminin ........1999 tarihinde gerçekleştirildiği, dosyadaki belediye yazılarına göre sözleşme tarihinde ayrık nizam ... kat olan yapı izninin, ....08.1999 depremindan sonra ... kata indirildiği anlaşılmıştır. Davacı tarafın dava dilekçesindeki sözleşmenin imkansızlığı noktasındaki kabulünün, davalı tarafça da gerek ....04.2005 tarihli ihtarname gerekse bilirkişi raporuna beyan dilekçesinde benimsendiği anlaşılmıştır....
Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemektedir. Yüklenici, finansman sağlayarak arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binaya karşılık, bu binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir. Belirtilen bu nitelikleri itibarıyla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri iki tipli karma bir sözleşmedir. Bu sözleşmede, eser sözleşmesinin konusu olan inşaat yapma edimi ile taşınmaz satım sözleşmesindeki mülkiyetin nakli borcu bir araya gelmektedir. Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut bulunmamaktadır....
İstinaf sebepleri ile sınırlı dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda; Dava arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine konu fazla imalat nedeniyle alacak istemidir. Taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre arsa sahiplerine toplam 400 m2 alanlı bağımsız bölüm verileceği, davalıya verilecek 10 numaralı dubleks bağımsız bölümün 120 m2 olacağı kararlaştırılmıştır. Dosyadaki belgeler ve bilirkişi raporlarına göre Davalıya bırakılacak daire 32 m2 fazla yapılmış ise de diğer arsa sahiplerine yapılan alanların küçük yapıldığı, arsa sahiplerine bırakılan toplam alanın değişmediği, daire planlarının farklı olduğu ve m2 değişikliklerinin proje uygulaması sırasında kaynaklandığı belirlenmiştir....
Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen ilk kararın taraflarca temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 15.01.2015 tarih ve 2014/16157 E-2015/410 K sayılı ilamıyla “Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu inşaatın genel fiziki tamamlanma oranı % 96-97 olduğu anlaşılmaktadır. Ne var ki, bilirkişi kurulu tarafından hazırlanan raporda eksik ve ayıplı işlerin parasal karşılığı hesaplanmadığından bilirkişi kurulundan eksik ve ayıplı işlerin bedeline ilişkin ek rapor alınmalıdır. Ayrıca, davalılar arasındaki 26.01.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yapının “genel iskanının alınması” borcundan yüklenici sorumlu olduğundan davacılara genel iskan ruhsatı almak üzere yetki ve uygun bir süre verilmelidir....
Hukuk Dairesinin 13.12.2012 tarihli ve 2012/4960 Esas, 2012/7363 Karar sayılı kararıyla, davalılar arasında yapılan 05.01.2010 tarihli “Protokol/İbraname” başlıklı, dava konusu bağımsız bölümlerin bir takım eksik işlerin ve tazminat bedellerinin karşılığı olarak davalı arsa sahibine bırakılmasına dair sözleşmenin resmi şekilde yapılmadığından geçersiz olduğu, bu durumda uyuşmazlığın davalılar arasındaki 05.06.2006 tarihli arsa payı karşığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak çözülmesi gerektiği, bu kapsamda, davalı arsa sahibinin alacakları hesaplanarak tümünü teminat altına alacak sayıda dairenin bırakılıp varsa diğer daireler yönünden davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği belirtilerek, karar davacı yararına bozulmuştur. B....
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir. ...)Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptal tescil ve alacak istemine ilişkindir. Mahkemece inşaatın yasal olmadığı gerekçesi ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de yapılan araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir....
Kararı asıl davada davacı-karşı davada davalı vekili ve karşı davada davalı -karşı davacı vekili temyiz etmiştir. 1- Asıl davada davacı vekilinin temyiz istemi yönünden; Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2- Asıl davada davalı- karşı davada davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince; Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptal ve tescil, karşı dava ise eksik işlerin tespiti ile ifası ve gecikme tazminatı istemine ilişkindir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılan tapu paylarına hak kazanabilmesi için inşaatı sözleşmesine, plan ve projesi ile imar mevzuatına uygun bir şekilde tamamlaması gerekir....
Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden, sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Gerçekten, Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince; “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen borçlu, temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise ... olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir....
