Sözleşmenin tarafı olan arsa sahibinin taşınmaz üzerindeki payını yüklenici olan davalılar dışında kalan dava dışı .... kişilere tapuda devretmiş olması, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan hakları ayrıca yazılı olarak temlik etmedikçe, anılan sözleşmeye dayalı hakların da devri anlamına gelmez. (YHGK'nın ....03.2008 tarih ...-279 E., 2008/277 K. sayılı ilamı ile Dairemizin ....03.2013 tarih ve 327 E, 1732 K sayılı ilamı bu yöndedir.) BK'nın 163. maddesi gereğince, alacağın temliki kapsamında sözleşmeden doğan şahsi hakların temliki yazılı biçimde yapılmadıkça geçerli olmaz. Davacı arsa sahibi yüklenici ile arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan haklarını bağımsız bölümü sattığı dava dışı .... ile....'e temlik etmemiş ise sözleşmeye dayalı olarak talepte bulunma hakkının bulunduğunun kabulü gerekir. Sözleşmeden kaynaklanan hakların temlik edilmiş olması halinde, arsa sahibinin sözleşmeye dayalı olarak talepte bulunma hakkı olmayacaktır....
Noterliği'nin 30.04.2010 tarih ve 6459 yevmiye no'lu düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile, ... ili, ... parsel üzerinde anahtar teslimi inşaat yapılmasının kararlaştırıldığını, ancak inşaatın süresinde bitirilemediğini, yaptırılan tespitte inşaatın tamamlanma oranının % 40 olarak belirlendiğini, ...19. Noterliği'nce düzenlenen 02.03.2011 tarih ve 3785 yevmiye no'lu düzenleme şeklinde ek sözleşme ile inşaatın teslim tarihinin 30.08.2011 olduğu ve gecikme olması halinde her ay 50.000,00 TL gecikme cezası ödenmesinin kararlaştırılmasına rağmen süresinde teslim edilmediğini, 30.08.2011 tarihinden 18.12.2012 tarihine kadar (Aralık 2012 ayı hariç) aylık 50.000,00 TL'den 15 aylık gecikme tazminatının tahsili için...... 34....
Bu durumda Mahkemece yapılması gereken iş; öncelikle yukarıda yapılan açıklamalar gereğince davalı yüklenici şirkete usulüne uygun tebligat yapılıp, davaya konu kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve bu sözleşmede geçen taşınmazın tedavüllü tüm kayıtları tapudan, kat karşılığı inşaat sözleşmesi ilgili noterlikten getirtilip inşaat sözleşmesi belirlenmeli, belirlenen inşaat sözleşmesindeki taşınmazın tüm arsa sahipleri, paydaşları veya kat maliklerini gösterir tapu kayıtları getirtilip, başka arsa sahipleri olup olmadığı, varsa bunlarla ayrıca yapılmış arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunup bulunmadığı araştırılarak, yapılan araştırma sonucunda yüklenicinin diğer arsa sahipleri ile arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi veya sözleşmeleri imzaladığının anlaşılması halinde, davacıya kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi olan dava dışı malikler için dava açıp bu dosya ile birleştirmek üzere süre verilmeli, taraf teşkili sağlandıktan sonra, yüklenici şirket ve davaya...
Somut olayda, arsa sahibiyle davalı yüklenici kooperatif arasında yapılan 03.07.2001 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan hakların, satıcı arsa sahibi ... tarafından davacıya temlik edildiğine dair yazılı bir temlik sözleşmesi sunulmamış ise de, arsa sahibi davalı ..., gerek yargılama aşamasında gerek temyiz dilekçesinde arsa payıkarşılığı inşaat sözleşmesine dayalı haklar yönünden husumetin kendine düşmediğini, diğer davalı kooperatife yöneltilmesi gerektiğini savunmuş olmakla, bu sözleşmeden doğan hakları temlik ettiğini benimsemiş olup, davalı kooperatif de aksi bir savunmada bulunmamakla husumeti benimsemiştir. Buna göre davacının davalı ...'in sözleşmeden doğan tüm hak ve alacaklarına halef olduğu kabul edilmelidir....
"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava BK’nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan kira tazminatı ve alacak istemlerine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar davalı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2-Davacı ... ve dava dışı arsa sahipleri ..., ..., ... ile davalı yüklenici kooperatif arasında .......
Bu tazminat, dava tarihinde yürürlükte olan 818 Sayılı BK’nın 106/II. maddesinde (TBK 125/1.) ifadesini bulan gecikme tazminatı olup maktu olarak kararlaştırılmıştır. Davacı taraf, sözleşme ile belirlenen DM cinsinden maktu gecikme tazminatı yanında, gecikme nedeniyle sözleşmede belirlenen bedel ile karşılanmayan zararları için de rayiç kira bedelleri üzerinden gecikme tazminatı talep etmektedir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri karşılıklı taahhütleri ihtiva eden, iki tarafa da borç yükleyen eser yapımı ile satış vaadinden oluşan karma bir sözleşmedir. Bu sözleşmelerde yüklenicinin asli edimi finansmanı kendisi tarafından sağlanarak arsa sahibinin arsası üzerinde sözleşme ve ekleri, tasdikli projesi, ruhsatı ve imara uygun olmak üzere inşaat yapıp teslim etmek, arsa sahibinin borcu da bedel olarak kararlaştırılan bağımsız bölüm-bölümler ya da arsa payının mülkiyetini yükleniciye devretmektir....
Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir. 2-a) Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan gecikme tazminatı istemine ilişkindir. Taraflar arasında imzalanan 20.09.2007 tarihli sözleşmenin 3. maddesinde parsel üzerine asgari 6 adet bağımsız bölüm inşa edileceği ve imar değişikliği gibi nedenlerle oluşacak fazla bölümlerin de % 50 'şer oranda paylaşılacağı kararlaştırılmıştır. Sözleşmedeki esas paylaşım oranı da aynıdır. Dosyada mevcut onaylı proje, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi ve tapu kaydında 7 adet bağımsız bölüm yer aldığı görülmektedir....
-K A R A R- Asıl ve birleşen davada davacılar vekili, davalı yüklenici ile müvekkillerinin de aralarında bulunduğu arsa sahipleri arasında 01.08.1995 tarihli asıl ve ....03.2007 tarihli ek arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşme uyarınca müvekkillerine isabet eden dairelerin süresinde teslim edilmemesi üzerine 01.01.2010 tarihine kadarki kira tazminatının ... .... Ticaret Mahkemesi'nin 2010/... Esas sayılı dosyasında hüküm altına alındığını ileri sürerek, asıl davada 01.01.2010-31.01.2011 tarihleri arası için 163.200 USD gecikme cezasının aynen veya ödeme tarihindeki Türk Lirası karşılığının, birleşen davada ise 01.02.2011 ve ....02.2011 tarihleri arasındaki kira bedeli olan ....600 USD karşılığı ....214,00 TL'nin faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, arsa sahiplerinden kaynaklanan nedenlerle sözleşmenin süresinde ifa edilmediğini, cezai şartın fahiş olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir....
(BK'nın 355. vd.) maddelerinde yer alan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın kararlaştırılan tarihte tesliminin gerçekleştirilememesi durumunda yüklenici borçlu temerrüdüne düşer ve arsa sahibinin TBK'nın 125. (BK'nın 106/2.) maddesince seçimlik hakkı doğar. Arsa sahibi bu seçimlik hakkını, geciken ifayı beklemek ve gecikme tazminatını istemek olarak kullanmış ise sözleşmeyi feshetmeden, ileride olası (eksik-ayıplı) işlere ilişkin alacağının muacceliyetini fiili teslime erteleyerek, gecikme tazminatı alacağını her ay sonu itibariyle talep veya dava ederek, eserin teslimini bekleyebilir. Başka bir anlatımla, bu alacaklarını talep veya dava etmek için eserin yüklenici tarafından teslimini beklemek zorunda değildir. Dairemizin yerleşik uygulaması da bu yöndedir....
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dairemizce, 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi kapsamında istinaf dilekçesinde belirtilen hususlarla sınırlı olmak üzere ve kamu düzenine ilişkin hususlar re'sen dikkate alınarak yapılan inceleme neticesinde; Dava arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan eksik iş ve gecikme tazminatı alacağının tahsili istemine ilişkindir....
