Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, işin %86,06 seviyesinde tamamlandığı, önceki yüklenici tarafından yapılan ruhsat ve projeye aykırı imalatlar, davacı arsa sahibi ile yine önceki yüklenici arasındaki ihtilaflar ve bölgede yaz aylarında uygulanan inşaat yasağı nedeniyle teslimin gecikmesinde, davalı yüklenicilere atfı kâbil bir kusur bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi ile tapu iptal ve tescil istemlerine ilişkindir. Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin kendi kusuruyla işi muayyen bir zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi nedeniyle iş sahibi tarafından sözleşmenin feshi halinde, uyuşmazlığın kural olarak dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 106-108. maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekekir....
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, taraflar arasında 31.08.1994 tarihinde düzenlenen sözleşmede (A) ve (B) blok olmak üzere iki adet blok inşa edileceğinin ve 24 ay içerisinde teslim edileceğinin kararlaştırıldığı yüklenicinin sadece (B) blok inşaatını tamamladığı, dava tarihi olan 2001 yılına kadar aradan çok uzun süre geçmiş olmasına rağmen işi tamamlamadığı, toplam imalat seviyesinin %47,66 olarak tespit edildiği, bu itibarla arsa sahiplerinin fesihte haklı olduğu gerekçesiyle, asıl davanın kabulü ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine birleşen davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili temyiz etmiştir. 1-Asıl dava, yüklenicinin temerrüdü nedeniyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmenin feshi, birleşen dava, aynı sözleşmeye dayalı tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki sözleşmenin feshi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Davacı vekili, müvekkilleri ile davalı arasında 14.01.2009 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşmeye göre inşaatın teslim tarihinin 10.06.2011 olduğunu, ancak teslim tarihinden itibaren 1 yıldan fazla zaman geçmesine rağmen inşaatın tamamlanmadığını, alınan tespit raporu ile inşaat seviyesinin % 38 olduğunun belirlendiğini, davalının inşaatı terk ettiğini ve herhangi bir faaliyette bulunmadığını ileri sürerek, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı, duruşmalara katılmamıştır....
Burada sözleşmenin feshinin ileriye veya geriye etkili olması ayırımı önem kazanmaktadır, bu ayrım yüklenicinin yapımını üstlendiği inşaatı kısmen tamamlaması, fakat temerrüdü yüzünden teslim edememesi halinde tasfiyenin nasıl yapılacağı sorunu ile ilgilidir. Eğer feshin sonuçları geriye etkili olacaksa, sözleşme yokmuşçasına tasfiye edileceğinden yüklenici inşaatın yaptığı kısmına orantılı arsa payı değil, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre imal ettiği inşaat bedelini alır. Fesih ileriye etkili kabul edilirse, yükleniciye imalat oranına paralel arsa payı bırakılır. ......
- K A R A R - Asıl davada davacı vekili, davalı arsa sahipleri ile düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşme imzalanmadan önce davacı yüklenicinin kot izni alabileceği düşüncesiyle sözleşmeye rıza gösterdiğini ancak iznin alınmadığını, bu haliyle sözleşmenin ifasının imkansız olduğunu öne sürerek sözleşmeye hakimin müdahalesi suretiyle revize edilmesini, bu mümkün olmazsa geriye etkili feshi ile sözleşme gereği yapmış olduğu masrafların davalı arsa sahiplerinden tahsilini talep ve dava etmiştir. Karşı davada davacı arsa sahipleri davalı yüklenicinin süresinde inşaata başlayıp bağımsız bölümleri teslim etmediğini öne sürerek sözleşme gereği kararlaştırılan kira tazminatının tahsilini talep ve dava etmişlerdir. Asıl ve karşı davalarda davalılar davanın reddini dilemiştir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen hükmün süresi içinde davalı ... tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacılar vekili, müvekkilleri ile davalı ... arasında ....08.2010 tarihinde düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, işin teslimi için kararlaştırılan sürenin sona erdiğini, davalı yüklenicinin sadece yapı ruhsatını aldığını ve kat irtifakını tesis ettirdiğini ve ayrıca edimlerini yerine getirmemiş olmasına rağmen kendisine düşen dairelerden iki tanesini diğer davalılara tapuda devrettiğini ileri sürerek arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshi ile davalılar ... ve ... adına olan tapu kayıtlarının iptali ile müvekilleri adına tescilini talep ve dava etmiştir....
-Birleşen davada davacı arsa sahibi arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili şekilde feshi ile tazminat isteminde bulunmuştur. Dosya kapsamındaki tespitlere göre inşaatın tamamlanarak iskan edilir hale geldiği anlaşılmaktadır. Mahkemece birleşen davada davalılar tarafından açılan karşı davada arsa sahibine ödenen bedelin geri istendiği ve dönme cezası talep edildiği, bu itibarla taraf iradelerinin sözleşmenin feshi hususunda birleştiğinden bahisle fesih talebinin kabulüne karar verilmiştir....
Bu sözleşmelerde yüklenicinin asli edimi, arsa sahibinin arsası üzerinde sözleşme ve imara uygun olmak üzere finansmanı kendisi tarafından sağlanarak inşaat yapıp teslim etmek, arsa sahibinin borcu ise, bedel olarak kararlaştırılan bağımsız bölüm ya da arsa payının mülkiyetini yükleniciye devretmektir.Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılan tapu kaydı ya da bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi inşaatı kusursuz ve eksiksiz tamamlayıp teslim etmesine bağlıdır. Sözleşmeden sonra ve inşaat süresince yükleniciye bir kısım payların devri avans niteliğindedir. Sözleşmenin geriye etkili feshi halinde bu arsa payları talep halinde arsa sahibine geri döner. Yüklenici edimini ifa ettiği oranda şahsi hak elde edebilir ve elde ettiği hakkını üçüncü kişilere devredebilir. Bütün sözleşmelerde olduğu gibi kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde de taraflar sözleşmenin kendilerine yüklediği borçları belirlenen zaman ve biçimde ifa etmek zorundadır....
Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi ile tazminat ve müdahalenin önlenmesi istemlerine ilişkindir. Dava teorisine göre her dava açıldığı tarihteki şartlar üzere sonuçlandırılır. Ancak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibinin inşaat yapılmasına müsamaha göstermesi nedeniyle yüklenicinin inşaata devam ederek tamamlaması halinde davanın dava tarihindeki şartlarla sonuçlandırılması hakkaniyetli olmayacak, yüklenicinin mağduriyeti sonucunu doğuracaktır....
Sözleşme tarihinde yürülükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355. maddesi ve devamı hükümlerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, arsa sahibi ya da sahiplerince yükleniciye kayden temlik olunan tapulu taşınmaz ya da tapulu taşınmaz payları, "avans" niteliğinde olup; bu yolla yapılan temlik sonucu oluşturulan tapu kayıtları, gerçek mülkiyet durumunu oluşturmaz. Yüklenici; sözleşme ve yasa hükümleriyle fen ve sanat kurallarına uygun şekilde yüklendiği edimini ifa ettiği oranda şahsi hak elde edebilir ve elde ettiği şahsi hakkını da üçüncü kişilere Borçlar Kanunu'nun 163 ve izleyen maddeleri gereğince devredebilir. Sözleşmenin tamamen ifayla sonuçlanması ya da sözleşmenin ileriye etkili sonuç doğurur şekilde feshi durumunda ancak yüklenicinin şahsi hakları ayni hakka dönüşebilir. Aksi halde şahsi hakkın ayni hakka dönüşmesinden söz edilemez.Yükleniciden bağımsız bölüm veya pay devralanlar için de durum aynıdır....
