yapılarak indirim yapılan tutarın davacıya ödenmesini, davacıya satış sırasında teslim edilmeyen 1 adet alet takım çantasının davalı tarafından verilmesini, jeneratörün ayıplı yakıt deposundan sızan 200 litrelik yakıt bedelinin davacıya ödenmesini, ......
Ayıplı mal sebebiyle tüketicinin seçimlik hakları aynı yasanın 11.maddesinde düzenlenmiş olup, buna göre;"(1) Malın ayıplı olduğunun anlaşılması durumunda tüketici;a) Satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme,b) Satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinden indirim isteme,c) Aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme,ç) İmkân varsa, satılanın ayıpsız bir misli ile değiştirilmesini isteme,seçimlik haklarından birini kullanabilir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. (3) Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesinin satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirecek olması hâlinde tüketici, sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim haklarından birini kullanabilir....
Ayıplı mal sebebiyle tüketicinin seçimlik hakları aynı yasanın 11.maddesinde düzenlenmiş olmakla,buna göre:"(1) Malın ayıplı olduğunun anlaşılması durumunda tüketici;a) Satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme,b) Satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinden indirim isteme,c) Aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme,ç)İmkân varsa, satılanın ayıpsız bir misli ile değiştirilmesini isteme,seçimlik haklarından birini kullanabilir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. (3) Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesinin satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirecek olması hâlinde tüketici, sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim haklarından birini kullanabilir....
Bu haklar; sözleşmeden dönme, ayıp oranında bedelden indirim ya da ücretsiz onarım isteme hakları ile genel hükümlere göre tazminat isteme hakkıdır. Bunlarda ilk üçü, yani dönme, bedelden indirim ve ücretsiz onarım isteme hakları seçimlik haktır. Tazminat isteme hakkı ise, iş sahibinin zarar görmesi şartıyla her üç seçimlik hakla birlikte istenebilir. Bu haklar sınırlı olarak sayılmış olduğu için bunlar genişletilemez. Bu hakkın kullanması için iş sahibi tarafından ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada da bu hususu def'i olarak ileri sürebilir....
Mahkemece yukarıda izah edildiği üzere davacı tüketicinin özellikle ayıp oranında bedelden indirim hakkı yönünden hakime verilen takdir hakkına ilişkin gerekçeye de yer verilmemiştir....
Davalı tarafça da eser kabul edilip, fatura bedelinin büyük bir kısmı ödenmiş olmakla; davalının ancak bedelden indirim isteyebileceği kabul edilmiştir. Nitekim, davalı taraf cevap dilekçesinde ayıp ve eksiklik nedeniyle bakiye alacağın ödenmediğini beyan etmiştir....
Ancak; Kamulaştırma Kanununun 11/1-ı maddesinde belirtilen hususun objektif değer azaltıcı unsur olarak kabul edilmesi ve takdir edilen bedelden belirli bir oranda indirim yapılabilmesi için, taşınmaz üzerindeki binanın kat mülkiyetine tabi ve farklı kişilere ait olması gerekir. Dava konusu taşınmaz üzerindeki yurt binasında kat mülkiyeti kurulu olmadığı gibi, binanın tamamı davalı idareye aittir. Bu nedenle zemin bedelinden bina nedeniyle indirim yapılmaması gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, Doğru görülmemiştir. Davalı idare vekilinin temyiz itirazları yerinde olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle H.U....nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenildiğinde iadesine ve temyize başvurma harcının Hazineye irad kaydedilmesine, 20.09.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi....
Mahkemece alınan ilk bilirkişi raporunda tekne bedeli 15.000,00 TL ikinci raporda ise; 20.000,00 TL olarak belirlenmiş, iki rapor ortalama fiyatından davacının teknenin akibetini sormadığı ve bu yüzden kusurlu olduğu kabul edilerek belirli bir indirim yapılarak sonuca varılmıştır. Oysa HUMK’nın 275. maddesi uyarınca mahkeme çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verebilir ise de, hakimin kendiliğinden bilirkişi raporlarını telif ederek sonuca varması mümkün değildir. Davadan önce alınan tespit raporunda tekne değeri 45.000,00 TL olarak belirlenmiş olup alınan son rapor iki rapor arasındaki çelişkiyi giderecek nitelikte olduğundan tekne bedeli 20.000,00 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken, mahkemece kendi takdirine dayalı olarak bedel tespit edilmesi ve bu bedelden davacının kusuru ispatlanmadığı halde yeniden indirim cihetine gidilerek sonuca varılması doğru olmadığından karar bozulmalıdır....
UYUŞMAZLIĞIN TESPİTİ, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE; Dava, ikinci el araç satışından kaynaklanan ayıp oranında bedelden indirim talebine ilişkindir. İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır. Davacı tarafından tarafların karşılıklı olarak sahip oldukları araçları takas ettiklerini, davalının vermiş olduğu araçta bulunan 19.000 TL'lik hasar kaydının davalı tarafından gizlendiğinden bahisle ayıp oranında bedelden indirim talebinde bulunmuş, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda araçta 15.000 TL değer kaybı bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasında araç takas işlemi yapıldığı konusunda ihtilaf bulunmamaktadır....
BK’nın 360. maddesinde ayıp halinde iş sahibine, eserin iş sahibinin kullanamayacağı ve nisfet kaidesine göre kabule icbar edilemeyeceği derecede kusurlu veya sözleşme şartlarına aykırı olması (ayıplı olması) durumunda eseri kabulden kaçınma hakkı, ayıbın bu derecede önemli olmaması halinde bedelden indirim hakkı ile büyük bir masrafı gerektirmediği takdirde onarımını isteme hakkı şeklindeki seçimlik haklar tanınmış ve her üç halde de yüklenicinin kusurunun bulunması koşuluyla iş sahibinin zarar ve ziyan da isteyebileceği de kabul edilmiştir. Mahkemece yaptırılan inceleme sonucu düzenlenen 1. bilirkişi kurulundan alınan raporda ayıpların kabule icbar edilemeyecek derecede olduğu belirtilerek, zarar ziyan hesabı yapılmamış, 2. bilirkişi kurulunca ayıpların bu derece ağır olmayıp bedel tenzili gerektiği sonucuna ulaşılmış, ancak bu raporda da ayrıca onarım masraflarıyla, ayıplı imalât nedeniyle oluştuğu ileri sürülen diğer zarar ve ziyan talepleri değerlendirilmemiş ve hesaplanmamıştır....
