Ulaşılan bu sonuç ile çelişecek şekilde, davacının eksik iş bedeli ve gecikme tazminatı istemlerinin reddine karar verilmesi doğru olmamıştır....

Sözleşmede fesih halinde dahi ödeneceğinin kararlaştırılmaması sebebiyle geriye etkili fesih halinde gecikme tazminatı ve eksik iş bedeli istenemeyeceğinden davacıya davasının sözleşmenin feshi mi, yoksa eksik işler bedeli ile gecikme tazminatı alacaklarına yönelik mi olduğunun açıklattırılması davanın gecikme tazminatı ve eksik iş bedeline ait olduğunun bildirilmesi halinde fesih isteminin reddedilerek diğer alacak kalemlerinin hüküm altına alınması, davanın sözleşmenin feshine ilişkin olduğunun beyan edilmesi halinde, davacı arsa sahibince inşaatın devamı ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmadığı ve davalı yüklenici tarafından davadan sonra ve hatta kararın tebliğe çıkartılmasından önce inşaata devam edilerek tamamlandığı iddia edildiğinden yüklenici tarafından arsa sahibi aleyhine açılan Kuşadası 2....

Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 16/02/2021 tarih 2018/407 Esas 2021/118 Karar sayılı kararında özetle; İşbu dava, düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye etkili feshi, eksik ve ayıplı iş bedeli ile kira alacağı talebine ilişkindir. Fesih akdî ilişkiyi ortadan kaldırmaya yönelik bozucu yenilik doğuran bir hak olup, fesih ile akdî ilişkinin geriye etkili sona ereceği kabul edilmekte ise de; inşaatın geldiği seviye itibariyle sözleşmenin geriye etkili feshinin adalet duygularını zedeleyeceği hallerde Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu'nun 25.01.1984 gün 3/1 sayılı kararı uyarınca feshin ileriye etkili sonuç doğuracağı kabul edilmektedir. Yerleşik Yargıtay kararları gereği akdin ileriye etkili feshedilebilmesi için inşaat seviyesinin %90 ve üzeri orana ulaşmış olması gerekir. Dolayısıyla, inşaat seviyesi % 90 oranının aşağısında değilse geriye etkili fesihten bahsedilemeyecektir....

Sözleşmenin ileriye etkili olarak feshine karar verildiğine göre, davacı arsa sahiplerinin gecikme tazminatı isteme hakları mevcuttur. Davacı arsa sahipleri de davada sözleşmenin feshi istemi yanında, gecikme tazminatı isteminde de bulunduklarına ve 25.01.1984 gün ve 3/1 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca arsa sahiplerinin gecikmeden kaynaklanan alacaklarının ödenmesinin gerekmesine göre, davacıların bu konudaki istek miktarları da dikkate alınmak suretiyle gecikme tazminatı istemi konusunda değerlendirme yapılıp karar oluşturulması gerekirken, gecikme tazminatı isteminin de reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir....

Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava ve karşı dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl dava sözleşmenin ileriye etkili feshi, eksik iş bedeli, ceza-i şart alacağı, kira (gecikme tazminatı) bedeli, fazla ifa bedelinin tahsili istemine, karşı dava inşaatın %80'den fazla kısmının tamamlanmasına rağmen verilmesi gereken bağımsız bölümlerin teslim edilmemesi ve sözleşmeye aykırılık nedeniyle uğranılan zararın giderilmesi istemine ilişkindir....

İleriye etkili fesihte yapıdaki eksik ve kusurlar inşaatın seviye tespitinde değerlendilerek yükleniciye bu oranda daha az tapu devri yapılacağından tasfiyede sorun yaratmaz Diğer anlatımla, ileriye etkili fesihte yüklenici, inşaatı getirebildiği seviyeye göre tapu payı almaya hak kazanmakta, arsa sahibi de geriye etkili feshin aksine, ifaya ekli cezayı ve ifanın gecikmesine bağlı gecikme ( kira ) tazminatını ( Dava tarihi itibariyle yürürlükte olan TBK'nın 112.md.) yükleniciden isteyebilmektedir. İleriye etkili fesihte cezai şart istenebilir. Ancak, seçimlik cezanın durumu buna müsait değildir. İleriye etkili fesih bir bakıma sözleşmenin ifası demek olduğundan alacaklının akdin icrasını (akdin ifasını) istemek dışında cezanın tediyesini talebe yetkisi yoktur. Zira, tasfiye 25.01.1984 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca hakim tarafından yapılmaktadır....

Bu karar dosya kapsamına uygun bulunmakla beraber ileriye etkili feshin sonuçları araştırılmamış yani işin tasfiyesi belirlenmeden, inşaatın hangi bölümlerinin davacıya hangi kısımların davalıya bırakılacağı açıklanmadan bağımsız bölümlere düşecek arsa payları tesbit olunmadan karar verilmiştir. Oysa 25.01.1984 gün ve 3/1 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ileriye etkili fesih kararı verilmesi halinde, inşaatın getirildiği fiziki oran, davalı yüklenicinin alacağı bağımsız bölümlere uygulanarak ve sözleşmesindeki paylaşımda dikkate alınarak tarafların bağımsız bölümleri tespit olunmalıdır. Kısaca inşaatta eksik bırakılan işlerin bedeli yükleniciye verilecek arsa payı ve bağımsız bölümlerden düşülerek tasfiye sağlanmalıdır. Ayrıca davacının iki daire dışında 0,8 daireye daha hak kazandığına dair iddiaları da araştırılarak paylaşımda gözetilmelidir....

Dava dilekçesinin dava konusu kısmında sözleşmenin ileriye yönelik feshinin istendiği yazılmakla birlikte, sonuç ve istem kısmının 2. bendinde ileriye ya da geriye etkili olduğu açıklanmaksızın sözleşmenin feshine denilerek talepte bulunulmuş, mahkemece davanın fesih talebinin ileriye mi yoksa geriye etkili mi olduğu sorulup açıklattırılmamıştır. Davacının gecikme tazminatı ve sözleşmenin feshi asıl talebi olup, bu taleplerinin kabul edilmemesi halinde terditli olarak eksik ve kusurlu işlerin giderim bedelinin tespit ve tahsilini istemiştir. Yargılama sürecinde fesih talebinden vazgeçip gecikme tazminatı ile eksik ve kusurlu işlerin giderim bedelinin istediğine dair bir beyanı olmadığı gibi davanın karara bağlandığı son oturumda dahi fesih şartlarının oluştuğuna dair beyanı mevcuttur....

"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin ileriye etkili feshi ve gecikme cezası alacağının tahsili istemlerine ilişkindir. Mahkemece fesih isteminin kabulüne, cezai şart alacağının kısmen kabulüne dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir. 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle ileriye etkili fesih halinde müspet zarar kapsamındaki gecikme cezası (ceza-i şart) istenebileceğine göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir. 2- Davacı sözleşmenin ileriye etkili şekilde feshini talep etmiştir....

Yukarıda özetle açıklanan hukuksal çerçeve dahilinde somut olaya dönüldüğünde; mahkemece, yeterli araştırma ve inceleme yapılmadan sözleşmenin ileriye etkili sonuç doğuracak şekilde feshine karar verildiği halde, az yukarıda açıklanan hukuksal ilkelerin gözetilmediği ve dolayısıyla birlikte ifa kuralının uygulanmadığı sonucuna varılmaktadır. Bu sebeple, sözleşmenin feshi hakkındaki mahkeme kararı, HUMK’nın 388 ve 389. maddeleri hükümlerine aykırı olmaktadır. Yanlar arasındaki sözleşme konusu işin yasa ve sözleşme hükümlerine; fen ve sanat kurallarına uygun ve ayrıca objektif ölçüler dahilinde iş-arsa sahibinin yararlanabileceği şekilde yüklenici tarafından yapılmış ve eksik ve kusurlu işlerin de niteliği ve derecesi itibariyle, işin kabulüne engel teşkil etmemiş olması durumunda; arsa-iş sahibi, sözleşme konusu işi kabulden kaçınamaz. Çünkü, açıklanan koşulların gerçekleşmesi durumunda eser-işin tamamlanmış olduğu kabul edilir....