İlk Derece Mahkemesince, erkek tarafından önceki tarihte açılan boşanma davasında verilen boşanma hükmünün kesin hüküm oluşturması nedeniyle boşanma konusunda açılan davanın usulden reddine, yine önceki tarihli davada kadının kusurlu bulunması nedeniyle şartları oluşmayan nafaka ve tazminat taleplerinin reddine karar verilmiş ise de; kadının boşanma davası hakkında önceki boşanma davasında verilen boşanma hükmünün kesinleşmiş olması nedeniyle boşanma davası konusuz kalmakla bu konuda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken davanın usulden reddine karar verilmiş olması doğru bulunmamıştır. Ancak bu husus temyiz konusu edilmediğinden yanlışlığa değinilmesiyle yetinmek gerekmiştir....
Sayın çoğunluk, davalı tarafından açılan karşı boşanma davasının, hem Türk Medeni Kanununun 166'ncı maddesinin (1.) fıkrasında yer alan sebebe, hem de aynı maddenin (4.) fıkrasındaki fiili ayrılık sebebine dayandığını kabul ederek, bu ikinci sebebe dayanan boşanma talebi hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi gerektiğinden bahisle hükmü bozmuş, bozma sebebine göre diğer yönleri incelememiştir. Karşı boşanma davasındaki boşanma talebi “evlilik birliğinin temelinden sarsılmış olması” sebebine dayanmaktadır. Evlilik birliği ister, boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış ve reddedilmiş bir davaya bağlı olarak geçen üç yıl içinde ortak hayatın yeniden kurulamamış olması halindeki yasal karine sebebiyle “temelinden sarsılmış sayılsın”; ister reddedilmiş bir boşanma davası bulunmaksızın ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olsun, her iki halde de davanın temel hukuki sebebi “birliğin temelinden sarsılmış” olmasıdır....
Kanunda yer alan özel boşanma sebeplerinden biriyle açılmış bir boşanma davasında, bu özel sebebin yanında davacının da boşanmayı gerektirecek ağırlıkta bir kusuru ispatlanmış olsa bile; bu husus, karşı tarafça dava konusu yapılmamış ise artık özel sebebe dayalı boşanma kararı verilmesinde ve sonuçlarında dikkate alınamaz. Somut olayda davalının eyleminin Türk Medeni Kanununun 161. maddesinde yer alan boşanma sebebini oluşturduğunda duraksama yoktur. Özel boşanma sebebi ispatlanmıştır. Bu bakımdan, artık davalının dayanılan boşanma sebebini çürütmek amacıyla değil de, “Davacının da kusurlu olduğunu" ispat etmeye yönelik gösterdiği deliller ve davacının kusuru dikkate alınmaz. Diğer bir ifade ile özel boşanma sebebine dayalı boşanma davalarında; evlilik birliğinin sarsılması sebebiyle açılan boşanma davalarında olduğu gibi davacının kusurlu davranışlarının dikkate alınması suretiyle kusur kıyaslaması yapılamaz....
İşbu temyize konu boşanma davası ise önceki boşanma davasında verilen hükmün kesinleşmesinden önce 28.01.2014 tarihinde açılmıştır. Davacı erkek önceki davanın açıldığı tarihten sonra davalı kadının başka erkekle ilişkisi olduğunu ileri sürerek bu yeni olaya dayandığına göre artık kesin hükümden söz edilemez. O halde davanın kesin hüküm nedeniyle usulden reddi doğru değildir. Önceki boşanma davasında verilen boşanma hükmü 23.12.2015 tarihinde kesinleştiğinden, erkeğin açmış olduğu eldeki boşanma davası konusuz hale gelmiştir. Bu sebeple mahkemece davacı erkeğin açmış olduğu eldeki boşanma davası konusuz kaldığından "Karar verilmesine yer olmadığına" dair hüküm kurmak ve davadaki haklılık durumuna göre yargılama giderleri ve vekalet ücreti konusunda karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir. 3-Boşanmaya sebep olan olaylar kusursuz veya az kusurlu tarafın kişilik haklarına saldırı niteliğinde ise, manevi tazminatı gerektirir (TMK m. 174/2)....
(Ömer Uğur GENÇCAN, Öğreti ve Uygulamada Boşanma, Tazminat, Nafaka, Ankara 2000, Kısaltma: GENÇCAN-BOŞANMA, s. 126) ÖZDEMİR’in ifadesine göre hakim kendi önerisini eşlere dayatamaz. ( Nevzat ÖZDEMİR, Türk – İsviçre Hukukunda Anlaşmalı Boşanma İstanbul-2003, s.172.) Aile mahkemesi (=yoksa Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenen asliye hukuk mahkemesi) hâkimi taraflar arasındaki düzenlemenin hangi bölümünü neden kabul etmediğini açıklar ve taraflardan gerekli gördüğü değişiklikleri yapmalarını ister.(Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma-2, s. 373) Anlaşmalı boşanma kararı bu değişiklikleri taraflar kabul ederse verilebilir. (Ömer Uğur GENÇCAN, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama-İçtihatlar-İlgili Mevzuat, : I....
un ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir. 2-Davacı (kadın) tarafından, davalıya karşı 04.07.2012 tarihinde; davalı (koca) tarafından da davacıya karşı 12.11.2012 tarihinde boşanma davası açılmış, (koca) tarafından açılan davaya karşı, davalısı kadın tarafından süresi içinde 18.11.2012 tarihinde karşı boşanma davası açılmıştır. Kocanın davası, ilk boşanma davasıyla birleştirilerek görülmüştür. Davacı, ilk açtığı boşanma davasında; Türk Medeni Kanununun 174/2. maddesi gereğince 300.000 lira, karşı boşanma davasında ise 500.000 lira, manevi tazminat talep etmiş; mahkemece; ilk boşanma davasının kabulü sebebiyle davacı yararına 150.000 lira, karşı boşanma davasının kabulü sebebiyle de 150.000 lira olmak üzere toplam 300.000 lira manevi tazminata hükmedilmiş; karşı boşanma davasında, ilk boşanma davasının açılmasından sonra meydana gelen hadiselere dayanılmıştır. .../......
İlk derece mahkemesince verilen davacı-karşı davalı kadının boşanma davasının kabulüne dair hüküm taraflarca istinaf edilmeksizin kesinleşmiştir. Bölge adliye mahkemesince, kesinleşen kadının boşanma davasındaki boşanma hükmü yönünden hüküm kurulması doğru olmamıştır. Yine kadının boşanma davasında verilen boşanma hükmü istinaf kapsamı dışında tutularak kesinleşmekle erkeğin boşanma davasındaki boşanma hükmü konusuz hale geldiğinden davalı-karşı davacı erkeğin boşanma davası yönünden konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına şeklinde karar verilmesi gerekirken davalı-karşı davacı erkeğin boşanma davasının reddine karar verilmesi de doğru görülmemiştir. Ne var ki bu hususlar yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden (HMK m. 370/2) bölge adliye mahkemesinin hüküm bölümünün bu kısmının düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Boşanma Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm taraflarca temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Davacı erkek, Türk Medeni Kanunu'nun 161. maddesinde gösterilen zina hukuki sebebiyle boşanma isteminde bulunmuştur. Davacı erkeğin genel boşanma sebebine (TMK m. 166/1) dayalı bir talebi bulunmamaktadır. Münhasıran özel boşanma sebebine dayalı olarak açılan boşanma davasında genel boşanma sebebine (TMK m. 166/1) dayalı olarak karar verilmesi mümkün değildir. Zira, hakim tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır (HMK m. 26/1). Mahkemece kısa kararda ve gerekçeli kararın hüküm kısmında Türk Medeni Kanunu'nun 161. maddesi belirtilerek davacı erkeğin boşanma davasının kabulü ile tarafların boşanmalarına karar verilmiştir....
(Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma-2, s. 358) Nitekim Dairem eşlerin anlaşmasına dayalı boşanma da¬valarında bir bakıma “iki davacı ve iki davalı” olduğu görüşünü sergilemiştir. (Y2HD, 15.3.1990, 11382-2844, Ömer Uğur GENÇCAN, Öğreti ve Uygulamada Boşanma, Tazminat, Nafaka, Yetkin Yayınevi, Ankara 2000, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma , s. 680-682) Anlaşmalı boşanma ancak “tarafların” (=kadın ve erkek) anlaşması ile oluşabildiğine göre hem kadın hem erkek davadan feragat edebilir. Düzenlemenin bir tarafına davadan feragat hakkı verilirken bir tarafına davadan feragat hakkı verilmemesi; - Anlaşmalı boşanma davasının mahiyeti, - Kadın erkek eşitliği ile bağdaşmaz. O halde anlaşmalı boşanma davasından feragati içeren “temyiz davasının davacısı” eşin dilekçesine değer verilerek hükmün bu sebeple bozulmasına ve tarafların evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanma (TMK. m. 166 f....
(Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma-2, s. 358) Nitekim Dairem eşlerin anlaşmasına dayalı boşanma da¬valarında bir bakıma “iki davacı ve iki davalı” olduğu görüşünü sergilemiştir. (Y2HD, 15.3.1990, 11382-2844, Ömer Uğur GENÇCAN, Öğreti ve Uygulamada Boşanma, Tazminat, Nafaka, Yetkin Yayınevi, Ankara 2000, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma , s. 680-682) Anlaşmalı boşanma ancak “tarafların” (=kadın ve erkek) anlaşması ile oluşabildiğine göre hem kadın hem erkek davadan feragat edebilir. Düzenlemenin bir tarafına davadan feragat hakkı verilirken bir tarafına davadan feragat hakkı verilmemesi; -Anlaşmalı boşanma davasının mahiyeti, -Kadın erkek eşitliği ile bağdaşmaz. O halde anlaşmalı boşanma davasından feragati içeren “temyiz davasının davacısı” eşin dilekçesine değer verilerek hükmün bu sebeple bozulmasına ve tarafların evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanma (TMK. m. 166 f....
