Somut olayda; Davacı kadının açtığı temelden sarsılma ve vekilinin açtığı zina sebebine dayalı boşanma davalarının 11.11.2020 tarihinde birleştirilmesi sonrası her iki tarafın ad-soyad ve imzalarını içerir kimlik tespiti yapılan dilekçe Büyükçekmece Aile Mahkemesi aracılığı ile ibraz edilmiştir.Sözkonusu dilekçede"...tekrar biraraya gelerek anlaştık,hayatımıza kaldığımız yerden devam etme kararı aldık ve barıştık bundan böyle birlikte aile birliğimiz koruyarak yaşantımıza devam edeceğiz bu nedenle boşanma davasından feragat ediyoruz,bu talebimiz gözönüne alınarak evlilik birliğinin devamına karar verilmesini talep ederiz"ibareleri bulunmaktadır....
"İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ :Boşanma Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm velayet yönünden temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü. 1-Davacı koca, zina (TMK.md.161) nedeniyle boşanma talep ettiği halde evlilik birliğinin temelden sarsılması (TMK.md.166/1) sebebiyle boşanmaya karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Ancak bu yön temyiz edilmediğinden bozma sebebi sayılmamış yanlışlığa işaret ile yetinilmiştir. 2-Temyiz sebebine hasren yapılan incelemede; Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre yerinde bulunmayan bütün temyiz isteğinin reddiyle hükmün onanmasına karar vermek gerekmiştir....
Davacı vekili 15/10/2020 tarihli dilekçesi ile davayı ıslah etmiş davalının müvekkilini aldattığının Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından tebliğ edilen KYOK evrakından sabit olduğunu bu nedenle tarafların zina ve evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle boşanmalarına karar verilmesini talep etmiştir. Kayseri 7. Aile Mahkemesinin 11/11/2020 tarih, 2019/534 Esas, 2020/537 Karar sayılı ilamı, Dairemizin 24/03/2021 tarih, 2021/421 Esas, 2021/399 Karar sayılı ilamı ile ilamın kaldırılmasına, yeniden inceleme yapılmak ve neticesine göre karar verilmek üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. İlk derece mahkemesince Dairemiz kaldırma-gönderme kararı kapsamında yeniden karar verildiği görülmüştür. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Yerel Mahkemece davacının evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle boşanma davasının reddine, zina sebebiyle boşanma talebinin hak düşürücü sürenin dolması nedeniyle REDDİNE, karar verilmiştir....
Bu hale göre mahkemece zinayı ispatlayan davacıya az da olsa kusur yüklenmesi doğru olmamış ve bozmayı gerektirmiştir..." şeklindeki ilamı dikkate alındığında zina özel ve mutlak boşanma sebebi olup karşı taraf davalının açılmış bir boşanma davası olmadığı bu hali ile kusur kıyaslaması yapılamayacağı anlaşılmış, Davacı tarafın zina sebebine dayalı açılan boşanma davasında davalının dinlenen tanık beyanlarından telefonunu özel himaye altına aldığı anlaşılmış olup istenen HTS kayıtlarında da Esma isimli kadınla görüşme ve mesaj kayıtlarının olduğu anlaşılmış olup,zina nedenine dayalı boşanma davasının objektif koşulu cinsel ilişki olduğundan bu hususta dosya kapsamında sübuta ermediğinden zina nedeniyle açılan boşanma davasının reddine karar verilmiştir. Toplanan delillerden, davalı erkeğin zinasının temadi etmediği anlaşılmaktadır. O halde, davacı kadının özel boşanma sebeplerinden zina hukuki sebebine (TMK m. 161) açılan boşanma davasının reddine karar verilmiştir....
Bu hale göre mahkemece zinayı ispatlayan davacıya az da olsa kusur yüklenmesi doğru olmamış ve bozmayı gerektirmiştir..." şeklindeki ilamı dikkate alındığında zina özel ve mutlak boşanma sebebi olup karşı taraf davalının açılmış bir boşanma davası olmadığı bu hali ile kusur kıyaslaması yapılamayacağı anlaşılmış, Davacı tarafın zina sebebine dayalı açılan boşanma davasında davalının dinlenen tanık beyanlarından telefonunu özel himaye altına aldığı anlaşılmış olup istenen HTS kayıtlarında da Esma isimli kadınla görüşme ve mesaj kayıtlarının olduğu anlaşılmış olup,zina nedenine dayalı boşanma davasının objektif koşulu cinsel ilişki olduğundan bu hususta dosya kapsamında sübuta ermediğinden zina nedeniyle açılan boşanma davasının reddine karar verilmiştir. Toplanan delillerden, davalı erkeğin zinasının temadi etmediği anlaşılmaktadır. O halde, davacı kadının özel boşanma sebeplerinden zina hukuki sebebine (TMK m. 161) açılan boşanma davasının reddine karar verilmiştir....
Zina, olmadığı takdirde evlilik birliğinin sarsılması hukuki sebebine kademeli olarak dayanılmış ise, zinanın ispatlanması halinde, bu sebeple boşanma kararı verilmesi gerekir. Böyle bir durumda artık genel boşanma sebebinin şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmaz ve bununla ilgili ayrıca bir hüküm oluşturulması da gerekmez. Yerel mahkeme zina hukuki nedenine dayalı davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddine karar vermiş, evlilik birliğinin temelinde sarsılması hukuki nedenine dayalı boşanma davasının ise kabulü ve tarafların boşanmaları yönünde hüküm kurmuştur....
Davalı-davacı kadının, birleşen davadaki boşanma davasının reddi, kusur tespiti ile boşanmanın ferilerine yönelik istinaf talebine hasren yapılan incelemede; Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir (TMK md.161/1). Evlilik birliği, ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa, eşlerden her biri boşanma davası açabilir. (2) Yukarıdaki fıkrada belirtilen hâllerde, davacının kusuru daha ağır ise, davalının açılan davaya itiraz hakkı vardır. Bununla beraber bu itiraz, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa boşanmaya karar verilebilir (TMK md.166/1,2). Türk Medeni Kanununun 166/1- 2. maddesi uyarınca boşanma kararı verilebilmesi için evlilik birliğinin, ortak hayatı sürdürmeleri eşlerden beklenmeyecek derecede temelinden sarsıldığının sabit olması ve davalı eşin az da olsa kusurlu olduğunun kanıtlanması gerekir....
Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; birleşen boşanma davasının evlilik birliğinin temelinden sarsılması hukuki nedenine dayalı olarak açıldığı ancak davanın tamamen ıslah edilerek öncelikle zina, mümkün olmazsa evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle boşanma talep edildiği, davalı-davacı erkeğin zina eylemini öğrendikten sonra altı aylık hak düşürücü süre içinde birleşen boşanma davasını açtığı, ıslah işleminin dava tarihinden itibaren geçerli olduğu ve altı aylık hak düşürücü sürenin belirlenmesinde ıslah tarihinin değil, dava tarihinin esas alınacağı, davanın hak düşürücü süre içinde açıldığı, ... kadın tarafından zina eyleminin erkek tarafından affedildiği iddia edilmişse de erkeğin af konusunda açık bir iradesinin olmadığı, erkeğin çocuklarla kişisel ilişki kurmak için kadınla aynı ortamda bulunmasının ve tarafların birlikte zaman geçirmelerinin kadının kusurlarının affedildiği veya hoşgörü ile karşılandığı anlamına gelmediği...
Maddesi uyarınca zina nedeniyle açtığı boşanma davasının reddine ve davacının TMK. Nın 166/1 maddesi uyarınca evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle açtığı boşanma davasının kabulü "gerekçesi ile; "Davacının TMK'nın 161. Maddesi uyarınca zina nedeniyle açtığı boşanma davasının REDDİNE, Davacının TMK....
Dairemiz de bu yönde oluşan kanaat nedeni ile erkeğin istinaf başvurusunun zina talebi yönünden kabulüne karar verilmiştir. Kadının evlilik birliğinin temelden sarsılmasına dayalı asıl davası ile erkeğin evlilik birliğinin temelden sarsılmasına dayalı karşı davası ve zina dosyasına eklediği TMK 166/1 maddesinden boşanma talebi yönünden yapılan istinaf incelemesi; Dosya kapsamına göre; kadının sürekli telefonla zaman geçirerek görevlerini gereği gibi yapmadığı, eşinin ameliyatında ve sonrasında gereği gibi ilgilenmediği, eşine "zıkkım yesin, geberemedi" şeklinde hakarette bulunduğu, başka bir erkekle zina yaptığı, eşinin konuttan ayrıldığı dönemde internet bankacılığını kullanarak kredi çektiği, birikimini alarak borçlandırdığı, bu davranışları ile ağır kusurlu olduğu, erkeğin ise kötü sözlerle eşini rencide ettiği, küfür ettiği, sosyal ve çalışma alanlarında eşine baskı uyguladığı, hakaret ettiği bu davranışları ile az kusurlu olduğu anlaşılmaktadır....
