bilirkişi ek raporlarında; eksik işler ve açık ayıp sebebiyle oluşan değer azalması hesabının," Konutun eksik işler ve açık ayıp olmaması durumundaki piyasa değeri (A) = 370.000- TL, -Konutun satış sözleşmesindeki satış değeri (B) =360.000- TL , -Konutun eksik işler ve açık ayıp olması durumundaki piyasa değeri (C) = 324.000- TL, -Eksik işler ve açık ayıp sebebiyle konutun satıldığı tarihte ödenmesi gereken bedel (D) ise hesabın D=B*C/A =315.243- TL, -Eksik işler ve açık ayıp sebebiyle konutun satıldığı tarihte ortaya çıkan değer azalması (E) ise, E=B-D=44.757- TL olduğu, özetle ; dava konusu dairede , dairenin satıldığı 25/09/2013 tarihinde eksik işler ve açık ayıp sebebiyle oluşan değer azalmasının 44.757- TL olarak hesaplandığı, gizli ayıplar yönünden; teslim tarihi ve kullanım , mevsimlerdeki yağmur , kar ,güneş ve ısı durumları dikkate alınarak gizli ayıplar yönünden süresi içinde ihbar bildiriminde bulunulmadığı, bu nedenlerle gizli ayıplar yönünden özel dava şartı yokluğundan davanın...
İddia, savunma, dosya kapsamı hep birlikte değerlendirildiğinde, davacı, davalı T3 18/03/2011 tarihinde 49.089,59 TL bedel ile araç satın almış olup, davacı araçtaki yağ eksiltme sebebiyle ayıp iddiasında bulunarak eldeki davayı açmıştır. Mahkemece, toplanan deliler doğrultusunda yazılı şekilde hüküm kurulmuştur. Bilindiği üzere, 6502 sayılı Yasa'nın 11.maddesinde, ayıplı olan mal nedeniyle tüketicinin seçimlik hakları tek tek ve ayrı ayrı sayılmış olup, alım satım sözleşmesinin düzenlendiği tarih itibariyle yürürlükte bulunan 4077 sayılı TKHK'nun 4.maddesinde de, "... tüketici gizli ayıp sebebiyle bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür....
bu açıklamalardan hareketle davalının ayıp ihbarında bulunmadığının kabulü gerektiği, alacağın faturadan kaynaklanması ve davalı tarafından belirlenebilir olması sebebiyle likit olduğu ve davalının itirazının haksız olduğu kanaatine varılmakla; aşağıdaki şekilde itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına karar vermek gerekmiştir....
T3 vekili tarafından 25/06/2020 tarihinde sunulan istinaf başvuru dilekçesi ile; delil tespiti dosyası sebebiyle alınan bilirkişi raporunda dava konusu araçta üretimden kaynaklı ayıp bulunmadığı yönünde görüşe yer verildiği halde olaydan bir yıl sonra mahkemece yapılan keşif sebebiyle alınan bilirkişi raporunda diğer raporla açıkça çelişecek şekilde üretimden kaynaklı ayıp bulunduğu yönünde görüş bildirildiğini, mahkemece raporlar arasındaki çelişkinin giderilmeden yargılama kapsamında alınan rapora itibar edildiğini, araçtaki sorunun davacının kullanımından kaynaklandığını, garanti kapsamı dışında olması sebebiyle aracın bedel mukabilinde onarıldığını, bu hususta davacının onayının alındığını, araçtaki arızanın kaynağı konusunda bilirkişi raporunda net kanat belirtilmediğini, ayrıca davanın kısmi alacak davası olarak açıldığını, yapılan ıslaha karşı taraflarınca zamanaşımı defisinde bulunulduğu halde bu hususun mahkemece dikkate alınmadığını, oysa yasada belirtilen 2 yıllık zaman aşımı...
İNCELEME ve GEREKÇE : Dava, hukuki niteliği itibari Davacının fatura alacağı sebebiyle davalı hakkında başlatmış olduğu icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptali ile faturaya konu malların ayıplı olup olmadığı,------ olmadığı dava konusu alacak tarafların alacak ve borçları ile davaya konu malın ayıplı olup olmadığı,ayıbın niteliği (açık veya gizli ayıp), kullanıcı hatası imalat hatası olup olmadığının tespitine ilişkin olduğu görüldü. --- yazılan müzekkerelere ikmalen cevap verildiği, müzekkere yazı cevaplarının dosya arasına alındığı görüldü....
İNCELEME ve GEREKÇE: Dava hukuki niteliği itibariyle, eser sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıp iddiasına dayalı alacak davasıdır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu 138. maddesinde; "Mahkeme, öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar hakkında dosya üzerinden karar verir." hükmü yer almakla; ----- maddesi gereğince ticari davalarda konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olarak düzenlenmiş olması ve 7155 Sayılı Kanunun (23) maddesi ile 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununa eklenen 18/A (2) maddesi ile; "Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmakszın davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir'' hükmü getirilmiştir. 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 115. maddesi gereğince; Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır....
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, gizli ayıplı olduğu iddia edilen aracın geri alınarak yenisi ile değiştirilmesi, mümkün olmadığı taktirde kasko bedelinin tazmini yahut araçtaki değer kaybının davalıdan tahsili istemine ilişkin olup, uyuşmazlık noktaları aracın ayıplı olup olmadığı, ayıp bulunmakta ise gizli mi açık ayıp mı olduğu, araçta bu anlamda üretimden kaynaklı bir ayıp, hata bulunup bulunmadığı, ayıbın ortaya çıktığının tespit edilebildiği tarih itibariyle yasal ayıp ihbar sürelerine uyulup uyulmadığı, ayıbın niteliğine göre davacın taleplerinde haklı olup olmadığı, bu anlamda davalılardan aracın geri alınarak yenisi ile değiştirilmesi, mümkün olmadığı taktirde kasko bedelinin tazmini yahut araçtaki değer kaybının tahsilini talep edip edemeyeceği, davalıların sorumluluğunun olup olmadığı noktalarında toplandığına ilişkindir....
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama ve benimsenen bilirkişi heyet raporuna göre, davalı şirketten satın alınan ve kusurlu olduğu iddia edilen malların bedeli ile bu malların montajı için katlanılan harcamaların tahsili talebine ilişkin uyuşmazlıkta, yapılan teknik inceleme sonucu dava konusu su sayaçlarının gizli ayıplı olduğu, gizli ayıp sebebiyle ihbar külfetini yerine getiren ve TBK’nın 227/b.1 maddesi hükmünde öngörülen “sözleşmeden dönme” seçimlik hakkını kullanan davacının talebinde haklı olduğu gerekçesiyle sayaçların davalıya iadesi şartıyla, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hükme karşı davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur....
Diğer bir ifadeyle alt yüklenicinin yükümlülüğünü yerine getirmediği durumda dahi, yüklenicinin ayıp ihtarı olmadıkça, alt yüklenicinin edimini bu haliyle kabul etmiş sayılır. Bilirkişiler son ek raporda gerekli müdahale süresinin aşılması halinin açık ayıp olacağını mütalaa etmiş olup; açık ayıp halinde de derhal ayıp bildirimi aranır. ---- hakediş kesintisi yapılmışsa da ----- kadar sessiz kalındığı görülmektedir. Bu sebeple banka kayıtlarına ulaşmak için tekrar müzekkere yazılması, yeni bir heyet veya aynı heyetten ek rapor alınmasında fayda ve esasa etkili bir husus görülmemiştir. Asıl davada davacı işlemiş faiz hariç üç fatura için davasını harçlandırmış olup; defterlerine göre bu üç fatura sebebiyle davalıdan ----- kadar alacaklı olduğu anlaşılmış,(davacının dilekçelerinde bu tespite itirazının da olmadığı görülmüş) bu tutar üzerinden davanın kabulüne karar verilmiştir. Birleşen davanın ise ispatlanamadığı görülerek reddine karar verilmiştir....
O halde mahkemece yapılacak iş; ürünler mevcut ise üzerlerinde uzman bilirkişi aracılığıyla inceleme yaptırılarak ayıbın derecesinin tespit edilmesi, ayıp mevcut ise, derecesine göre ayıp ihbarının süresinde olup olmadığının belirlenmesi ve süresinde ise 2.027,00 TL'den fazla olmamak üzere ütü ve paketleme işlerindeki ayıp sebebiyle iş bedelinden indirilmesi gereken ayıpların giderilmesi bedeli saptanarak iş bedelinden mahsubunun yapılması; aksi halde takip konusu asıl alacak tutarı üzerinden davalının itirazının iptâline karar verilmesinden ibaret olmalıdır. Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır. SONUÇ: Yukarıda 1. bentte belirtilen nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan sebeplerle diğer temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 24.11.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi....
