nın dört kez muayene ve tedavisinin saptandığını ve bu durumun sözleşmeye aykırılık teşkil ettiği belirtilerek, sözleşmede belirlendiği üzere her bir işlem için 10.000,00 TL'den toplam 40.000,00 TL cezai şart uygulandığını, bu bedelin fatura alacaklarından mahsup edileceğinin bildirildiğini belirterek haksız mahsup işleminden kaynaklanan alacağın dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsilini istemiştir. Davalı, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, uygulanan cezai şart kısmen iptal edilerek davanın kısmen kabulü ile 20.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir....

Ancak yapılan yargılama sırasında yürürlüğe giren 2016 protokolü davacı lehine düzenlemeler içermektedir. 2016 protokolünün 6.12. maddesinde yer alan “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez....

Maddede sayılan fiillerden herhangi birinin tekrarı halinde cezai şart miktarı 300 (üç yüz) TL olarak uygulanır. Bir sözleşme döneminde 1 reçetede tespit edilmesi halinde cezai şart uygulanmaz.” ve 4.3.6. maddesinde; “Protokolün (5.3) numaralı maddesindeki fiillerin tespit edildiği reçetede, fiili ilgilendiren reçete veya ilaç bedelleri ödenmez (5.3.3, 5.3.6 ve 5.3.14 maddeleri hariç). Kurumca yapılan yersiz ödemeler varsa, ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte eczacının Kurumda tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilir. Eczacının alacağının yersiz ödeme tutarını karşılamaması veya alacağının olmaması halinde, genel hükümlere göre tahsil edilir.” hükümleri düzenlenmiştir....

ait ihtarların tebliğine ilişkin dosyaya sunulan belgeler, içeriği tespit edilemeyen davacı tarafa gönderilen iadeli taahhütlü gönderilere ilişkin olduğu, söz konusu gönderi teslim belgelerinden bunların cezai şart talebine ilişkin ihtarname olduğunun anlaşılmadığı, davalı sözleşmenin son yılına ilişkin olarak cezai şart talebine dair ihtarnameyi noter aracılığı ile davacı tarafa gönderdiği, davalı eksik alım taahhüdüne rağmen sözleşme ilişkisini çekince koymaksızın sürdürdüğü ve davacıya mal teslimine devam ettiği, önceki yıllara ait cezai şartının talep edilmeyeceği, son sözleşme yılına ilişkin olarak cezai şart talep edebileceği, buna göre nakde çevrilen miktardan son yıla ilişkin cezai şart miktarı düşüldükten sonra kalan 144.386,13 TL üzerinden istirdat talebinin kabulü gerektiği, davalı tarafından diğer teminat mektuplarının bankasına iade edildiği, taraflar arasındaki sözleşmenin bitim tarihi 12.07.2016 olduğu, davanın ise 13.07.2016 tarihinde yani sözleşmenin sona ermesinden bir...

Somut olayda; davalı kurum işlemi ile sahte reçetelerin kuruma fatura edildiğinden bahisle, yukarıda belirtilen ilgili protokolün (6.3.19) ve (4.3.6) maddeleri uyarınca, davacı eczacı hakkında 603.234 TL cezai şart uygulanarak sözleşmesinin 2 (iki) yıl süreyle feshedildiği, kurum zararının giderilmesi amacıyla da reçete bedeli olan 60.323,40 TL’nin yersiz ödeme kapsamında faiziyle birlikte davacıdan tahsil edileceği bildirilmiş olup; mahkemece, sahte reçetelerin kuruma fatura edilmesinde eczacının kastından bahsedilemeyeceği gerekçesiyle, kurum işleminin tamamen iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır....

Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." hükmünün düzenlendiği yazılıdır. Bu aşamada davacının dava açmasının esasen bu protokol gereğince işlem yapılması talebi olarak değerlendirilmesi ve artık dava konusu uyuşmazlığa 2016 yılı Protokolündeki ilgili hükümlerin uygulanması gerekmektedir. (Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2020/1109 E.-6083 K.)...

ödenmiş olduğunu kanıtlar nitelikte olduğunu belirterek davanın kabulü ile yersiz olarak tahsil edilen ----- davalı şirketten ödeme tarihinden itibaren işleyecek ticari /avans faizi ile birlikte tahsili ile taraflarına iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir....

Mahkemece, davanın kısmen kabulü, kısmen reddi ile; davalı kurumun uyguladığı 107.655,32 TL'lik cezai işleminden dolayı davacının 63.457,36 TL'lik kısmından borçlu olmadığının (44.197,96 TL'lik kısmından ise borçlu olduğunun) tespitine, karar verilmiş; hüküm, taraflarça temyiz edilmiştir. 1-Davacı, eldeki dava ile davalı kurum tarafından uygulanan cezai işlemden dolayı borçlu olmadığının tespitine, cezai şart bedeli tahsil edildiği taktirde iadesine karar verilmesini istemiştir....

Öte yandan sözleşme geçersiz olduğundan sözleşme ile kararlaştırılan cezai şart da geçersizdir. Bu itibarla davalı tarafından harici sözleşmedeki cezai şartın tahsili için başlatılan ... 23. İcra Müdürlüğünün 2001/4499 esas sayılı takip dosyası nedeniyle davacının davalıya yaptığı ödeme miktarı konusunda tarafların delilleri toplanarak ve icra dosyasındaki tahsilat miktarı da göz önünde bulundurulmak suretiyle hasıl olacak sonuca göre davanın bu kalem istek yönünden kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. SONUÇ: Yukarıda 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 2 nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 4.10.2007 gününde oy birliği ile karar verildi....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Cezai şart-Tazminat-İstirdat Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı cezai şart-tazminat ve istirdat davalarına dair kararın temyiz incelemesi duruşmalı olarak davacı-karşı davalı tarafından süresi içinde istenilmekle gün tayin edilerek taraflara gönderilen davetiyelerin tebliğ edilmesi üzerine belli günde taraflardan gelen olmadı. İncelemenin evrak üzerinden yapılmasına karar verilerek, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü. Davacı vekili 17.07.2012 tarihinde duruşmalı olarak, davalı vekili ise 18.06.2012 tarihinde temyiz isteminde bulunmuş iselerde bilahare .... Asliye Ticaret Mahkemesinin 31.10.2012 tarihli müzekkere ekinde gönderilen 31.10.2012 tarihli dilekçeleri ile açık kimliği tespit edilen davacı asil ... ile davalı vekili Av. ..., ......