zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresi'nin davaya katılan olarak kabul edilip lehine vekalet ücretine hükmolunması, 4- 5237 sayılı TCK.nun 61.maddesi uyarınca alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı ve failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı unsurları dikkate alınması gerekmekte olup, sanık hakkında adli para cezasının eylem ile ceza arasındaki orantıyı bozacak şekilde üst hadden tayin edilmesi, 5- TCK'nın 53.maddesinin (3) fıkrası uyarınca 53/1-c bendindeki "velayet hakkından; vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun" sadece sanığın kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi, Yasaya aykırı...

Somut olayda; her ne kadar mahkemece uyuşmazlık konusunun üst hakkından kaynaklı olduğundan mahkemelerinin görevli olduğu belirtilmişse de, uyuşmazlığın üst hakkı irtifakı ile tesis edilen kira sözleşmesinden kaynaklı olduğu, taraflar arasında "Ertuğrul Mah. 1027 ada 7 parselin ekli krokide işaretli kısmını 25 yıl müddetle üst hakkı tesis edilerek yurt binası yapılması - kiralanmasına ait şartname" bulunduğu ve davacının bu sözleşmede kiracı olarak anılacağının belirtildiği, ihtilafın yurt binası yapılması kısmından değil kiralanması (işletilmesi) kısmından kaynaklı olduğu, bu nedenle HMK 4 madde uyarınca tüm kiralara ilişin ihtilafları çözmeye görevli mahkemenin sulh hukuk mahkemeleri olması nedeniyle istinaf başvurusu kabul edilmiştir. Yargılamadaki hukuka aykırılıkların niteliğine göre eksikliklerin dairemizce duruşma açılarak veya dosya üzerinden tamamlanması mümkün bulunmamaktadır....

Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü: K A R A R Dava, 01.06.2000 tarihinde tescil edilen üst hakkı irtifakının sözleşmeye aykırılık sebebiyle terkini istemine ilişkindir. Davalı, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bilirkişilerin üst hakkı sözleşmesinin 4.maddesine aykırı bir davranış bulunmadığını saptamaları üzerine de dava reddedilmiştir. Hükmü, davacı Hazine temyiz etmiştir. Türk Medeni Kanununun 726.maddesinde yapılan tanımlamaya göre üst hakkı; bir üst irtifakına dayalı olarak başkasına ait bir arazinin altında veya üstünde sürekli kalmak üzere inşa edilen yapıların mülkiyetinin irtifak hakkı sahibine ait olmasını ifade eder. Bu şekilde yasa koyucu zeminin mülkiyeti malike ait iken, üst hakkına konu yapıların mülkiyetini hak sahibine bırakmıştır. Türk Medeni Kanununun 780.maddesine göre irtifak hakkının kurulması için, tapu kütüğüne tescil şarttır....

Arazi niteliğindeki taşınmaza ekilebilir net ürün gelirine göre değer biçilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.Ancak; 1)Dava konusu taşınmazın bulunduğu köyde 3402 sayılı Kadastro Kanununun 22/a maddesi uyarınca yapılan yenileme çalışmaları sonucu oluşan yeni tapu kaydı ile yeni kadastro krokisi ilgili Tapu Müdürlüğü ve Kadastro Müdürlüklerinden getirtilip, yeni duruma göre kamulaştırma konusu daimi ve geçici irtifak alanlarının ölçekli kroki üzerinde ayrı ayrı gösterilmesi için fen bilirkişisinden ek rapor alınmadan, eksik inceleme ile ve infazda tereddüt oluşturacak şekilde eski parsel numarası üzerinden hüküm kurulması, 2)Davacı idarece taşınmaz üzerinde daimi ve müstakil nitelikli üst hakkı kurulması talep edildiği halde, daimi irtifak hakkı tesisine ilişkin hüküm kurulması, Doğru görülmemiştir....

Ada, ... parsel sayılı taşınmazın 43.531,18 m2' lik kısmı üzerinde davalı lehine 01.05.2005 başlangıç tarihli ve 01.05.2035 bitiş tarihli olmak üzere toplamda 30 yıl süreli bağımsız ve daimi üst hakkı kurulduğunu, bu sözleşme ile taraflar arasında daha önce mevcut olan kira ilişkisi sonlandırılarak 24.07.2007 tarihli sözleşme ile bağımsız ve daimi üst hakkı sözleşmesi düzenlendiğini, üst hakkı sözleşmesi ile artık ortada bir kira bedeli kalmadığını, işletme süresi boyunca davalının ödemesi gereken bedelin irtifak hakkı bedeline dönüştüğünü, davalı tarafından yapılması gereken ve projede yer alan ticari yapılar ve kongre merkezinin inşası için yeterli emsal inşaat alanı bulunmaması sebebiyle müvekkili ile davalı arasında emsal ilave inşaat alanına ilişkin 02.08.2010 tarihli sözleşmenin akdedildiğini, bu sözleşmenin üst hakkı kurma sözleşmesinin eki niteliğinde olduğunu, bu sözleşmede 8.397 m2' lik emsal ilave inşaat alanı hakkı karşılığında davalının yıllık 120.000 USD + KDV ödeyeceği, bu...

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Üst hakkı kurulması Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı üst hakkı kurulması davasına dair karar, davalı müdahil tarafından süresi içinde duruşmalı olarak temyiz edilmiş ancak nitelik itibariyle duruşmaya tabi olmadığından duruşma isteminin reddine karar verildikten sonra, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü. Dosya kapsamına, toplanan delillere, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verilmiş olmasına ve takdirde de bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA ve aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edenden alınmasına 23.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi....

Tarafların asıl iradesi üst hakkı tesisine ilişkin olduğu yönünde açık bir irade ve buna ilişkin beyanları bulunmamaktadır. Tarafların bu yönde iradeleri bulunsa dahi ilgili üst hakkına ilişkin sözleşme resmi şekle uygun olarak yapılmamıştır. Davacı her ne kadar taraflar arasındaki bu sözleşmenin sırf kira sözleşmesi olmaması nedeni ile tapuya tescil edilmediğini beyan ederek, üst hakkı kurulmasını talep etmişse de; asıl iradenin bu yönde olmadığı, tapuya tescil için tarafların ayrı bir sözleşme düzenleyerek bu hususu çözebilecekken şekle aykırı düzenlenmiş ve açıkça üst hakkı kurulması hükmünü içermeyen bir sözleşmeye istinaden, üst hakkı kurulması talebi bakımından davacının hukuki yararının bulunmadığı, ayrıca davalının taşınmazı satma ihtimalinden bahsederek üst hakkı kurulmasını talep etmesinde de hukuki yararın bulunmadığı, böyle bir durumda sözleşmeye uymamadan dolayı hukuki haklarını kullanabileceği dikkate alınarak davanın reddine," şeklinde karar verilmiştir....

İstem, Türk Medeni Kanununun 726, 826-836. maddelerinde düzenlenen üst hakkına ilişkin irtifak hakkı tesisidir. Bir kimsenin üçüncü kişiye taşınmazı üzerinde veya altında yapı yapmak veya mevcut bir yapıyı muhafaza etmek yetkisi veren ve üst hakkı olarak tanımlanan bu irtifak resmi bir sözleşme veya ölüme bağlı tasarruf gibi geçerli bir hukuki sebebin varlığı ve malikin tescil talebi üzerine tesis edilir (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978 s.952). Üst hakkının içerik ve kapsamını düzenleyen Türk Medeni Kanununun 827. maddesinde de açıkça resmi senetten söz edilmiştir. Buradaki resmi senetten maksat, resmi bir memur tarafından hazırlanarak, tarafların resmi memur huzurunda imzaladıkları resmi memurun mühür, imza ve onayını da içeren sözleşmelerdir. Tapu Kanununun 26. maddesinde de tapu sicil müdürlüklerinde resmi senet düzenlenmek suretiyle yapılacak işlemler arasında "üst hakkı irtifakı" tesisi de yer almaktadır....

Somut uyuşmazlıkta taşınmazın beyanlar hanesinde davacıya ait 11 parselin hava sahasında 10 parselde yapılan ^ ^inşaatın tecavüzü olduğu şerh verildiğinden mülkiyet hakkı sahibi davacı haksız elatmanın önlenmesini isteyebilir. Mahkemece açıklanan bu durumun gözetilmesi suretiyle istemin hüküm altına alınmasında yasaya aykırılık yoktur. Diğer taraftan, Türk Medeni Kanununun 726. maddesinde yapılan tanımlamaya göre, üst hakkı başkasına ait bir arazinin altında veya üstünde sürekli kalmak üzere inşa edilen yapılar mülkiyetinin yapı sahibine ait olmasını sağlayan bir irtifak hakkı sözleşmesidir. Yasanın 827. maddesi hükmünce bu sözleşme ancak, arazi maliki ile yapı maliki arasında resmi memur olan Tapu Sicil Müdürü önünde düzenlenebilir. Aralarında resmi sözleşme olmasa bile yapı sahibi ile arazi sahibi arasında üst hakkı tanıyacağına dair adi yazılı sözleşme olmadan doğrudan mahkemeye açılan dava ile hükmen üst hakkı tesisi istenemez....

Bölge Tapu Sicil Müdürlüğünün … no'lu sayfadaki … ada, … parselde kayıtlı gayrimenkul üzerinde 33 yıl süre ile davacı lehine "Bağımsız ve sürekli üst hakkı" tesis edilerek, tapu sicilinde taşınmaz olarak tescil edildiği ve tapu senedinin düzenlendiği, üst hakkı tesisine ilişkin resmi senet tanzim edilip, herbir dönem için ayrı ayrı üst hakkı bedeli taksit tutarları belirlenerek ödeme planına bağlandığı anlaşılmıştır....