(HGK. 18.07.2007 tarih ve 2007/1-583 E–2007/556 K ve 3.HD. 21.10.2014 tarih ve 2014/9784 E-2014/13820 K.sayılı kararları ) Öte yandan, 6100 sayılı HMK 33.maddesi uyarınca davanın esası olan maddi olayların ileri sürülmesi taraflara ait ise de; dava dilekçesini bir bütün olarak değerlendirerek, davayı nitelendirmek ve uygulanacak yasa maddesini belirlemek hakime aittir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 30.10.2013 tarihli, 2013/5-603 Esas, 2013/1503 Karar sayılı kararı). Somut olayda; davacı yan, vasiyetnamenin iptalinin yanısıra saklı payına elatıldığını ileri sürerek, taşınmazların miras payı oranında adına tescilini de talep etmektedir. Bu durumda, davacının tenkis talebinde bulunduğunun kabulü gerekir. TMK.nun 505.maddesine göre; "Mirasçı olarak alt soyu, ana ve babası veya eşi bulunan miras bırakan, mirasının saklı paylar dışında kalan kısmında ölüme bağlı tasarrufta bulunabilir. Bu mirasçılardan hiçbiri yoksa, miras bırakan mirasının tamamında tasarruf edebilir....
Bölge adliye mahkemesince; dava konusu edilmeyen bir şeyin ıslah yoluyla davaya ithaline ve dava konusu haline getirilmesine yasal açıdan olanak bulunmadığı, ilk derece mahkemesince ıslahla yeni bir dava açılması mümkün olmadığından ıslah talebinin reddine ve nihayetinde davanın reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığı gerekçesi ile davacının istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiş; karar, davacı tarafından temyiz edilmiştir. TMK’nın 560 ncı maddesine göre; “Saklı paylarının karşılığını alamayan mirasçılar, mirasbırakanın tasarruf edebileceği kısmı aşan tasarruflarının tenkisini dava edebilirler.” Tenkis (indirim) ile mirasbırakanın, saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmalarının yasal sınıra çekilmesi amaçlanmaktadır. Tenkis talebinin dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır....
Mahkemece; vasiyetnamenin iptali talebinin reddine, net tereke tutarının 170.485,08 -TL murisin tasarruf nisabının 85.242,54-TL ve davacının saklı payının 28.414,18-TL olduğu, murisin davalıya sağlığında vasiyetname ile devrettiği ... Noterliğinin 05/03/1980 tarih ve 262 yevmiye numaralı miras taksim sözleşmesinde belirtilen murisin payına düşen krokide II numaralı kısmı şimdiki haliyle üçüncü katın tamamı ve en alttaki bir adet dükkanın tamamının ölüm tarihindeki toplam değerinin 82.166,66 TL olduğu ve bu devrin murisin tasarruf nisabı içerisinde kaldığı , tenkis edilecek tutarın bulunmadığı belirtilerek tenkis talebinin de reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, sair temyiz itirazları yerinde değildir....
Mahkemece, dava, sadece vasiyetnamenin iptali olarak nitelendirilmiş, tenkise ilişkin bir inceleme ve araştırma yapılmamış, bu hususta bir değerlendirmede de bulunulmamıştır. TMK'nun 560/1.maddesine göre; “Saklı paylarının karşılığını alamayan mirasçılar, mirasbırakanın tasarruf edebileceği kısmı aşan tasarruflarının tenkisini dava edebilirler.” Aynı Kanunun 561/1 maddesine göre ise; “Saklı pay sahibi mirasçılara, ölüme bağlı tasarrufla yapılan ve tasarruf edilebilir kısmı aşan kazandırmaların, onların saklı paylarını aşan kısmı orantılı olarak tenkise tabi olur” hükmüne amirdir. Tenkisin gerekip gerekmeyeceği, gerekiyorsa ne oranda ve ne miktarda gerekeceği önceden bilinemez....
Noterliğinde düzenlenen 1.6.1999 tarih ve 4103 yevmiye nolu vasiyetnamesinin şekil şartına uyulmaması, irade sakatlığı, hukuki ehliyetsizlik nedenleriyle iptalini, olmazsa saklı payları oranında tenkisini talep ve dava etmiştir.Davalılar, davanın reddini dilemiş, Mahkemece ispat edilemeyen iptal talebinin reddi ile tenkis talebinin kabulüne ve muris adına kayıtlı 1/10 oranındaki payın iptali ile davacılar adına tesciline karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir. Miras bırakan 1338 doğumlu olup, vasiyetnamenin düzenlendiği 1999 tarihinde 77 yaşındadır....
TMK’nın 557 nci maddesinde sayılan sebeplerin bulunması hâlinde vasiyetnamenin iptali gerekir. Bu sebepler dışında kalan durumlara dayanılarak ölüme bağlı tasarrufun iptali istenilemez ise de, koşullarının varlığı durumunda tenkis talebine konu edilebilir (TMK. m. 560-562). Öte yandan; TMK’nın “Vasiyetten dönme” başlığı altında düzenlenen 544 üncü maddesinin ikinci fıkrasında; “Belirli mal bırakma vasiyeti de, vasiyetnamede aksi belirtilmedikçe , mirasbırakanın sonradan o mal üzerinde bu vasiyetle bağdaşmayan başka bir tasarrufta bulunmasıyla ortadan kalkar.” şeklinde düzenleme yapılmış olup; vasiyetçinin vasiyetinden dönmesi halinde ölüme bağlı tasarruf kendiliğinden hükümsüzdür. Ancak; ölüme bağlı tasarrufun hükümsüzlüğü, ifasının mümkün olmaması bir iptal sebebi olmayıp,vasiyetnamenin yerine getirilmesine yönelik açılacak olan davada değerlendirilebilecektir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil, vasiyetnamenin iptali, tenkis davası sonunda, yerel mahkemece tapu iptal ve tescil isteklerinin reddine, tenkis isteğinin kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...' nin raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü; -KARAR- Asıl dava tenkis, birleştirilen 2005/10 Esas sayılı dava muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali, birleştirilen 2004/229 Esas sayılı dava ehliyetsizlik hukuksal nedenine dayalı vasiyetnamenin iptali, birleştirilen 2012/122 Esas sayılı dava muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tescil isteklerine ilişkindir....
Taraflar arasında birleştirilerek görülen vasiyetnamenin iptali ve tenkis davası sonunda, yerel mahkemece asıl ve birleştirilen davalarda tenkis talebinin kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü; -KARAR- Asıl ve birleştirilen dava, vasiyetnamenin iptali, olmazsa tenkis isteklerine ilişkindir. Asıl ve birleştirilen davalarda davacılar, mirasbırakanları ...Noterliğince düzenlenen 26/11/2002 tarihli vasiyetname ile adına kayıtlı 1238 ada 4 parsel sayılı taşınmazda bulunan 4 nolu bağımsız bölümünü davalı ...’e vasiyet ettiğini bu durumu ........
D)İSTİNAF NEDENLERİ Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; neticeten, murisin torunu adına gayrimenkulün kayıt ve tescil edilmesinin vasiyet edilmesi ile müvekkilim T1 saklı payı ihlal edilmiş bulunmakta ve tasarruf nisabı aşıldığını, dolayısıyla vasiyetnamenin içeriğindeki yüklemeler hukuka ve kanuna aykırı olup, müvekkilin miras payı hakkını zedelediğini, bu nedenlerle, istinaf başvurumuzun kabulü ile yerel mahkeme kararının bu yönüyle kaldırılmasını talep etmiştir. E)DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE; Dava, vasiyetnamenin iptali olmadığında tenkis istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacılar vekili istinaf yoluna başvurmuştur. Türk Yargı Sisteminde Hakim kendiliğinden bir davayı inceleyip, uyuşmazlığı çözemez. Bunun kaçınılmaz sonucu olarak da Hakim tarafların istekleri (taraflarca hazırlama ilkesi) ile bağlı tutulmuştur....
Mahkemece, davaya konu vasiyetnamenin şahitler huzurunda yapıldığı ve baştan aşağı vasiyetçinin el yazısı ile yazılığı ve imzalandığı; yıl, ay ve gün gösterildiği ve 4721 sayılı TMK'nın aradığı şartları haiz ve vasiyetnamenin geçerli olduğu, vasiyetnamede konulan şartın ise vasiyetnameyi geçersiz hale getirmediği, bu durumda ancak şartın geçersiz olduğu ve böylece somut olayda dava konusu vasiyetnamenin iptali koşullarının oluşmadığı; davacı vekilinin, tenkis isteğinden de yargılama sırasında feragat ettiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, verilen bu hüküm süresi içinde davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava konusu uyuşmazlık, ehliyetsizlik ve vasiyetnamede kararlaştırılan şartın, hukuka ve ahlaka aykırı olduğu iddiasına dayalı olarak açılan vasiyetnamenin iptali ve tenkis talebinden kaynaklanmaktadır. Yargılama sırasında, davacı vekili tenkise ilişkin talebinden feragat etmiştir....
