YARGITAY 9. CEZA DAIRESI

9. Ceza Dairesi         2023/5021 E.  ,  2023/4230 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜMLER : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

Sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilen; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı, yapılan ön inceleme neticesinde tespit edildi.
Sanık müdafilerinin duruşmalı inceleme taleplerinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunmayı kullanabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94 üncü maddesi ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddine karar verilerek gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Sanık hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 10.02.2021 tarihli, 2021/6771 Esas sayılı iddianamesiyle suça sürüklenen çocuğun, çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır.

2. İstanbul 2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 07.09.2021 tarihli, 2021/52 Esas, 2021/199 Karar sayılı kararı ile aldırılan Adli Tıp Kurumu raporuna göre suç tarihinde on sekiz yaşından büyük olduğu tespit edildiğinden davanın genel mahkemelerde görülmesi gerekeceğinden bahisle görevsizlik kararı verilmiştir.

3. İstanbul 36. Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.04.2022 tarihli ve 2021/350 Esas, 2022/173 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında nüfus kaydının 15.07.2000 olarak tescil edilmesi ile çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun(5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci ve üçüncü cümlesi, 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ile 53 üncü maddesi uyarınca 15 yıl 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu açısından ise 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (f) bendi, 109 uncu maddesinin beşinci fıkrası, 43 üncü maddesi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ile 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına oy çokluğuyla karar verilmiştir.

4. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin, 15.06.2022 tarihli, 2022/1156 Esas, 2022/1315 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik yapılan istinaf başvurusunun oy çokluğuyla esastan reddine karar verilmiştir.

5. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 05.09.2022 tarihli ve 9-2022/113759 sayılı, onama görüşlü asıl Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Katılan Mağdur Vekilinin Temyiz İstemi
Sanığın alt sınırdan uzaklaşılarak cezalandırılması, eylemine uyan kanun maddesinin hatalı olarak uygulandığı, organ sokmak suretiyle cinsel istismar suçundan cezalandırılması gerektiği, her iki suç açısından ise ayrıca zincirleme suç hükümleri uygulanırken alt sınırdan uzaklaşılması gerektiği, takdiri indirim nedenlerinin uygulanmaması gerektiği ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

B. Katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi
İstinaf yolu kullandırıldıktan sonra temyiz hakkını kullanmak istedikleri, sanığın alt sınırdan uzaklaşılarak cezalandırılması, eylemine uyan kanun maddesinin hatalı olarak uygulandığı, organ sokmak suretiyle cinsel istismar suçundan cezalandırılması gerektiği ve vekalet ücreti verilmesi gerektiği ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

C. Sanık Müdafilerinin Temyiz İstemi
İstinaf kararının yeterli gerekçeyi içermediği, mağdurun ve tanık olarak dinlenen babaannenin çelişkili beyanlarda bulunduğu, sanık ... yakalandığında mağdur tarafından teşhis işlemine tabi tutulmadığı halde diğer suça sürüklenen çocuk açısından teşhis işlemi yapıldığı, mağdurun babası tarafından tehdit edildiği belirtilen tanıkların ifadelerinin gerekçede bulunmadığı, sanığın olay gününe ait iş yeri kamera görüntüleri ile olayların geçtiği iddia edilen yerlerdeki kamera kayıtları ile HTS ve baz kayıtları talep edilmesine rağmen istenilmeyerek sanık lehine delillerin toplanmadığı, sanığın resmi nüfus kayıtları lehine bir durum iken aleyhine olacak şekilde kemik yaşı tespiti yapıldığı, adli tıp raporunda mağdurun anüs iç bölgesinde aynı aileden birinin örneği bulunmasına rağmen suç duyurusunda bulunulmadığı, mağdurun sanığın başkaca çocuklara karşı da eylemi olduğunu beyan etmesine rağmen bu çocuklar hakkında dava açılmadığı gibi varolmayan bir çocuk hakkında da isnatta bulunduğu, ifadelerinin bu sebeple maddi gerçeği yansıtmadığı ve dilekçesinde belirttiği diğer sebeplere yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü;
Sanığın mağdurun aşamalardaki beyanlarında pijamasını ve külodunu indirmek suretiyle bıçağı boynuna dayayarak" anana babana söylersen seni öldürürüm" dedikten sonra, eline su alıp pipisine döküp poposuna soktuğu, bu eyleminde değişik zamanlarda ve değişik yerlerde birden fazla olduğu iddiasıyla açılan kamu davasının yapılan yargılamasında; mağdurun aşamalardaki beyanları, tanık ... ile katılan ...'ın beyanları, İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü Şişli Hamidiye Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi Çocuk İzlem Merkezi Adli Görüşme ve Değerlendirme raporu içeriği, 13.12.2021 tarihli Adli Görüşme Değerlendirme Raporu içeriği, Adli Tıp Kurumunun 28.07.2021 tarih ve 2251 Karar sayılı raporu içeriği, mağdurun beyanlarında ismi geçen diğer suça sürüklenen çocuğun savcılık aşamasında eylemini kısmen ikrar ettiği ve söz konusu bu eyleme ilişkin tanık beyanıyla da mağdurun beyanlarının doğrulandığı hususları bir arada değerlendirildiğinde katılanın beyanlarına itibar edildiği, sanığın kendi bahçelerinin arkasında, sanığın evlerinin kapısının arkasında, ... orada mağduru tehdit ederek istismar ettiği, ... oradaki istismarda sanığın ...'ın boğazına bıçak dayadığı " anana babana söylersen seni öldürürüm" dediği ardından istismar eylemini gerçekleştirdiği, her ne kadar katılan mağdur her seferinde pipisini poposuna sokarak gerçekleştiğini söylemiş ise de Adli Tıp Kurumunun 22.02.2021 tarihli raporunda sanığa ait bulguya rastlanmadığının bildirildiği, Adli Tıp Kurumunun 02.01.2022 tarihli raporunda da fiili livata bulgusuna rastlanmadığının bildirildiği, bu durum da organ sokma olayının gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda şüphe oluştuğu istismarın basit şeklinin kabul edildiği, ayrıca tehditle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun işlendiği kabul edilerek sanık hakkında mahkumiyet hükümleri kurulduğu, Adli Tıp Kurumunun 09.08.2021 tarih ve 2361 Karar sayılı raporunda; sanığın grafi çekim tarihinde (28.05.2021) -20- yaşını bitirmiş olup, 21 (yirmi bir) yaşı içerisinde olduğu ve olay tarihlerinde (01.01.2020 ile 29.12.2020) -19- yaşını bitirmiş olup, 20 (yirmi) yaşı içerisinde olduğu ve -20- yaşını bitirmediğinin kabulünün uygun olacağının bildirildiği, Arnavutköy İlçe Sağlık Müdürlüğünden gelen müzekkere cevabına göre sanığa ait doğum belgesine rastlanılmadığının bildirildiği, Nüfus İdare Temsilcisinin sanığın doğum tarihinin düzeltilmesinde kayden bir engel gözükmediğini beyan ettiği anlaşılmakla sanığın 15.07.2003 olan doğum tarihinin iptali ile doğum tarihinin 15.07.2000 olarak nüfusa düzeltilerek tescil edilmesine, karar verildiği anlaşılmaktadır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü;
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediğinden oyçokluğuyla esastan reddedilmiştir.

IV. GEREKÇE
1. Savunma, olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurun aşamalardaki beyanları, aldırılan rapor içerikleri ve tüm dosya kapsamına göre; mağdurun aşamalardaki sanığın eylemlerini farklı yerlere götürerek gerçekleştirdiği şeklindeki beyanları, sanığın ve dosyada dinlenen tanıkların ise suç tarihlerinde iş yerinde çalıştığı şeklindeki savunma ve beyanlar dikkate alınarak suç tarihlerini kapsayan dönemde sanığın kullanmış olduğu telefon numaralarının tespiti ile HTS kayıtları getirtilerek savunma ve beyanlarda geçen yerde bulunup bulunmadıklarının tespiti ile baz istasyonlarının karşılaştırılmasının yapılması ile olay yerlerini ve sanığın işyerini gösteren kamera kayıtlarının tespiti ile incelenmesi, sanığın aşamalarda mağdurun tanık sıfatıyla dinlenen babaannesi ... ile aralarında husumet olduğu, zabıtaya şikayette bulunduğu şeklindeki savunması dikkate alınarak ilgili yerlerden sorularak aralarında husumet olup olmadığının araştırılması, tanık ...'in mağdurun pantolonunun yırtık olduğunu gördüğü ve pantolonunu kolluk görevlilerine teslim ettiği şeklindeki beyanları dikkate alınarak bu yönde araştırma yapılıp gerektiğinde kolluk görevlilerinin de dinlenilmesi ile toplanacak delillere göre ve mağdurun aşamalardaki beyanlarına ne şekilde ve neden üstünlük tanındığı mevcut deliller ile ilişkilendirilmek suretiyle gerekçeli kararda belirtilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hükümler kurulması sebebiyle istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddine karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

2. İlk Derece Mahkemesinin 20.04.2022 tarihli son celsesi ile gerekçeli kararının " 194857" sicil numaralı üye hakim tarafından elektronik imza ile imzalanmasına rağmen gerekçeli kararın son kısmında "193878" sicil numaralı üyenin gösterilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

3. Bozma nedenine göre Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafileri, katılan Bakanlık vekili ile katılan mağdur vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin, 15.06.2022 tarihli, 2022/1156 Esas, 2022/1315 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, bozma sebebine göre sanığın TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü olmadığı takdirde derhal salıverilmesinin ilgili yerlere en seri şekilde bildirilmesi için müzekkere yazılmasına,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İstanbul 36. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

13.06.2023 tarihinde karar verildi.

Hükme iştirak eden üye ...'un karar yazımından önce 28.07.2023 tarihinde vefat etmesi nedeniyle imza eksikliğinin giderilemediğine dair 5271 sayılı CMK'nın 232/5. maddesine istinaden düşülen iş bu şerhin altı imzalanmıştır.