YARGITAY 8. CEZA DAIRESI

8. Ceza Dairesi         2024/764 E.  ,  2024/7520 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2022/2057 E., 2022/1757 K.
SUÇLAR : Uyuşturucu madde ticareti yapma
HÜKÜMLER : Esastan ret
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bozma ilamı sonrası verilen kararların; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu,294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKİ SÜREÇ
A. Elazığ Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 05.03.2018 tarihli iddianamesi ile sanık ... hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (b) bendi ve 43 üncü maddesi uyarınca; sanık ... hakkında 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (b) bendi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle dava açılmıştır.
B. Elazığ 1.Ağır Ceza Mahkemesinin 31.05.2019 tarihli ve 2018/200 Esas, 2019/304 K. Sayılı kararı ile sanık ...'ün atılı suçtan 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraatine, sanık ...'nın atılı suçtan 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (b) bendi ve 43 üncü maddesi uyarınca ; 15 yıl 7 ay 15 gün hapis ve 3.100,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
C. Kararın Cumhuriyet savcısı tarafından sanık ... aleyhine ve sanık ... müdafi tarafından istinaf edilmesi üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 18.02.2022 tarihli ve 2019/1491 Esas, 2022/296 Karar sayılı kararı ile;
"1-Fiziki takip ve olay tutanağı, suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçiriliş biçimi, hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı işlem yapılan ... isimli şahsın beyanı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde atılı suçu sabit olan sanık ...'in mahkûmiyeti yerine beraatine karar verilmesi,
2-Sanık ... hakkında 04/06/2017 tarihli (1.olay) olay yönünden, sanık ... hakkında 24/06/2017 tarihli (2.olay) olay yönünden eylemlerin gerçekleştiği yerin TCK 188/4-b maddesinde belirtilen yerlere yakınlığının mutad ulaşım yolları ile 200 metreden az olup olmadığının mahallinde tutanak tanıkları eşliğinde yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile belirlenmesi gerekirken tutanak tanıkları hazır edilmeksizin, usule ve olaya uygun olmayan keşif ve bilirkişi raporunun hükme esas alınması" gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.
D. Bozma üzerine ve bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.06.2022 tarihli kararı ile;
a- Sanık ...'ün; 5237 sayılı Kanun'un 188 nci maddesinin üçüncü fıkrası, 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi, 62 nci maddesi ve 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 100 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına,
b-Sanık ...'nın; 5237 sayılı Kanun'un 188 nci maddesinin üçüncü fıkrası, 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi , 43 üncü maddesinin birinci fıkrası , 62 nci maddesi ve 52 nci maddeleri uyarınca 15 yıl 7 ay 15 gün hapis ve 120 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, karar verilmiştir.
E. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 14.10.2022 tarihli ve 2022/2057 Esas, 2022/1757 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanık ve müdafiinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A.Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle;
1. Delillerin hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiğine, geçerli bir arama kararı bulunmadığına,
2. 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü ve 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşullarının oluşmadığına,
3.Sanığın beraat etmesi gerektiğine ve diğer nedenlere ilişkindir.
B.Sanık ... müdafinin temyiz sebepleri özetle ;
1.Gerekçeli kararda suç tarihinin yanlış yazıldığına ,
2.Sanığın atılı suçu işlemediğine ,
3.Fiziki takip tutanağının çelişkili olduğuna ve diğer nedenlere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
Dava konusu olaylar ;
1. 04.06.2017 tarihli olayın, suç tarihinde sanıklar ... ve ...'in telefon üzerinde irtibata geçtikleri, tarafların buluşma yeri ayarlayarak bir araya geldikleri, 04.06.2017 tarihli fiziki takip tutanağına göre sanık ...'ün Rüstempaşa Mahallesi Yardımlaşma ve Dayanışma Derneği'nin önünde tanık C.S ve A.S.A ile beklediği, sanık ...'nın gelerek derneğe ait binaya girdiği, bir süre sonra sanık ...'in tanıkların yanından ayrılarak binaya girdiği, binada 4-5 dakika kaldıktan sonra binadan çıktığı, tanıkların yanına geldiği, bina içinde sanık ...'den almış olduğu maddenin bir kısmını, Çarşı Mahallesi , Bakırcılar sokakla Kasaplar sokak kesişimi ile Atatürk Okulu sokak içerisinde tanık C.S 'ye verdiği, kolluk tutanağı, kroki ve 04.10.2018 tarihli bilirkişi raporuna göre buranın Atatürk İlkokuluna uzaklığının 96 metre olarak tespit edildiği, tarafların birbirinden ayrıldığı, takip sonucu yakalandığında Cumhuriyet savcısının yazılı arama kararına istinaden sanık ...'ün yapılan üst aramasında eşofmanının sol iç cebinde 1 adet plaka halinde şeffaf jelatine sarılı vaziyette net ağırlığı 1.29 gram gelen uyuşturucu toz esrar maddesinin ele geçirildiği, yine bir dakika sonra yakalanan tanık C.S'nın yapılan üst aramasında pantolonunun sol iç cebinde 1 adet şeffaf jelatine sarılı vaziyette net ağırlığı 1.75 gram gelen uyuşturucu toz esrar maddesinin ele geçirildiği,
2. 24.06.2017 tarihli olayın, sanık ...'in suç tarihinde gece vakti Fırat Kıraathanesi önünde tanık ... ile buluştukları, burada bulunan taburelere oturarak sohbet etmeye başladıkları, bu esnada sanık ... 'in uyuşturucuyu tanık ... 'ye ; tanığın da parayı sanığa verdiği, akabinde bir süre sohbet ettikten sonra tanığın söz konusu kıraathaneden ayrıldığı, fiziki takibe devam eden kolluk görevlilerinin kahveden ayrılmasından yaklaşık 4 dakika sonra tanık ...'yi yakaladıkları, Cumhuriyet savcısının yazılı arama kararına istinaden yapılan üst aramasında 3 adet, net ağırlığı 7,6 gr gelen plaka esrar maddesinin ele geçirildiği, bu kapsamda sanık ...'in uyuşturucu maddeyi, para karşılığında tanığa , keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporuna göre Seyda Molla ... İmam Hatip Orta Okulu'na 159 metre uzaklıkta bulunan yerde sattığı iddialarına ilişkindir.
3. Operasyon günü olan 02.08.2017 tarihinde sanık ...'nın evinde yapılan aramada , 393 gram toz esrar maddesinin ele geçirildiği anlaşılmıştır.
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
1 numaralı olayda tanık C.S'den ele geçirilen uyuşturucu maddenin sanık ... tarafından sanık ...'e , sanık ... tarafından da tanığa satılıdığı ve sanık ... tarafından tanığa yapılan satımın bir okula 200 metre mesafeden az mesafede bulunması nedeniyle hakkında 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi gereğince arttırım yapıldığı; sanık ...'den uyuşturucu maddenin dernek binası içinde alınması ve derneğe ait olan kapalı alanın herkese açık bir alan olmadığı, bu sebeple satışın gerçekleştiği yerin umuma açık alana sayılamayacağından bu olay bakımından sanık ...'in cezasından 5237 sayılı Kanun'un 188/4-b gereği artırım yapılmadığı, sanık ...'in 24.06.2017 günü de tank ...'ye , bir ortaokula 200 Metreden daha az bir mesafede bulunan kıraathane önünde uyuşturucu madde sattığı ve uyuşturucu madde ticareti suçunu birden fazla kez işlediği, sanığın eylemleri arasında hukuki kesintinin bulunmadığı gerekçesiyle sanık ...'in cezasından zincirleme suç hükümleri gereği artırım yapılmış ve sanıklar hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular konusunda, Bölge Adliye Mahkemesince, isabetsizlik görülmediği gerekçesiyle istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE
Suç tarihlerinin " 04.06.2017, 24.06.2017, 02.08.2017" olmasına karşın, Bölge Adliye Mahkemesi karar başlığında "24.06.2017" olarak yazılması, mahallinde düzeltilebilir maddi hata olarak görülmüştür.
İletişimin tespit tutanakları , fiziki takip tutanakları , kriminal raporları , tanıklar beyanları ve tüm dava dosyası kapsamına göre ; sanıkların üzerlerine atılı suçları işledikleri sabit görülmüş ; tanık ...'nin üst aramasının gecikmesinde sakınca hal bulunması nedeniyle Cumhuriyet savcısının yazılı arama kararı ile yapılıp akabinde hakim onayına sunulduğu , 04.06.2017 tarihinin pazar gününe , 24.06.2017 gününün ise eğitim ve öğretime ara verildiği yaz tatiline denk geldiği anlaşılmış ise de ; Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 22.11.2022 tarihli, 2022/10-197 Esas ve 2022/731 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinde yer alan ağırlaştırıcı nedenin uygulanabilmesi bakımından okul, yurt, hastane, kışla, ibadethane ile tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesislerin faaliyetlerine devam ediyor olmalarından anlaşılması gerekenin, bina ve tesislerin faaliyetlerine sürekli ve belirsiz bir süre için ara verilmesi, bu zaman dilimi içerisinde bina ve tesislerdeki ilgili faaliyetin tüm unsurları itibarıyla gerçekleştirilmemesi hâli olup gece, tatil dönemi vb. sebeplerle geçici, kısa süreli ve belli bir süre için faaliyete son verilmeden ara verilmesi durumlarının bu kapsamda değerlendirilemeyeceğinden; ayrıca sanık ...'in 20 gün ara ile hukuki kesinti olmaksızın aynı suçu birden fazla kez işlediği anlaşıldığından hakkında zincirleme suç hükümlerinin tatbiki hukuka uygun bulunmuş, sanıklar müdafilerinin bu yöndeki temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin, suçun vasfına ve sübutuna, 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanmasına ilişkin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığı, delillerin hukuka uygun yöntemlerle elde edildiği, Bölge Adliye Mahkemesi kararının yeterli gerekçe içerdiği anlaşılmakla sanıklar müdafilerinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, hükümlerde açıklanan gerekçeler, tüm dosya kapsamına göre usul ve yasaya uygun bulunarak, hükümlerde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, Karar sayılı kararında sanıklar müdafilerince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden; 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.10.2024 tarihinde karar verildi.