YARGITAY 2. CEZA DAIRESI (KYB)

2. Ceza Dairesi         2022/1233 E.  ,  2022/4613 K.TALEBIN 5352 SYK EKLENEN 13/A MADDESINDE YER LANA YAKSLANMIŞ HAKLARIN IADESI NITELIĞINDE OLDUĞU YARGITAY KARARINDATALEBIN 5352 SAYILI KANUNUN 13/A MADESSI KAPSAMINDA BULUNDUĞU AYRICA 765 SAYILI TCK 5237 SAYILIL KANUNUN 98 MADDE GÖZETILMESININ GEREKTIĞINDEN BOZMA KARARI ADLİ SİCİL KANUNU (5352) Madde 13/A
"İçtihat Metni"Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 21.12.2021 tarih ve KYB- 2021/134244 sayılı yazısı ile Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2019/2315 Esas, 2019/5932 Karar ve 27/09/2019 tarihli ilamıyla belirtilen eksikliğin giderildiğine ilişkin Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü'nün 01/11/2021 gün ve 94660652-105-35-14884-2016-Kyb sayılı yazısı ve eki dosya Dairemize gönderilmekle; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 04.02.2019 tarih ve 2019/11114 sayılı yazısı ile; Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen kullanılmasını önlemeye teşebbüs etmek suçundan sanık Barış Kaya'nın mahkûmiyetine dair İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 12/08/2005 tarihli ve 1995/164 esas, 1997/251 sayılı ek kararıyla ilgili olarak sanık tarafından memnu hakların iadesi talebi üzerine talep konusunda karar verilmesine yer olmadığına ilişkin İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 18/02/2011 tarihli ve 2011/488 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.Dosya kapsamına göre, yasaklanmış hakların geri verilmesi, belli bir suç veya cezaya mahkumiyete bağlı olarak gerek Türk Ceza Kanunu'nda, gerekse diğer kanunlarda öngörülen çeşitli hak yoksunluklarının kaldırılmasını sağlayan hukukî bir düzenleme olup, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 121 ve 124. maddeleri ile 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu'nun 416 ve 420. maddelerinde yer alan "yasaklanmış hakların geri verilmesi" kurumuna, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda yer verilmediği, 19/12/2006 tarihinde yürürlüğe giren ve 5560 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 38. maddesiyle 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'na 13/A maddesi eklenmek suretiyle tekrar düzenlendiği, bu düzenleme ile ceza mahkûmiyetinden doğan müebbet hak yoksunluklarının giderilmesi amaçlandığı, 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'na eklenen 13/A maddesinde, 5237 sayılı Kanun dışındaki kanunların belli bir suçtan dolayı veya belli bir cezaya mahkûmiyete bağladığı hak yoksunluklarının giderilebilmesi için, yasaklanmış hakların geri verilmesi yoluna gidilebileceği, bunun için, anılan Kanun'un 53. maddesinin beşinci ve altıncı fıkraları saklı kalmak kaydıyla, mahkûm olunan cezanın infazının tamamlandığı tarihten itibaren üç yıllık bir sürenin geçmiş olması gerektiğinin belirtildiği, yasaklanmış hakların geri verilmesi için cezanın infaz edilmiş olması ve kişinin infazın tamamlanmasından itibaren üç yıllık süre içerisinde yeni bir suç işlememesi ve hayatını iyi halli olarak sürdürdüğü hususunda mahkemede bir kanaatin oluşması gerekeceği, bu nedenle, mahkûm olduğu hapis cezası 26/06/2009 tarihinde kesinleşen hükümlünün talebinin yukarıda izah edilen 5352 sayılı Kanunu'na eklenen 13/A maddesi kapsamındaki yasaklanmış haklarının iadesi niteliğinde olup, mahkemece talebin kabulü ile bu yönde araştırma yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 30/01/2019 gün ve 94660652-105-35-14884-2016-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.II-OLAY:İzmir Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının 23.06.1994 tarih ve 1995/90 sayılı iddianamesine istinaden aralarında adının da yer aldığı, 27 sanık hakkında açılan kamu davasına ilişkin yargılama sonunda, sanık B. K.nın; İzmir Devlet Güvenlik Mahkemesinin 07.10.1997 tarih, 1995/164 esas ve 1997/251 karar sayılı kararı ile örgüt üyesi olarak, mevcut Anayasal düzeni silah zoru ile değiştirerek yerine marksist-leninist temele dayalı bir düzen oluşturmak gayesi ile neticeyi doğurmaya elverişli nitelikte eylemde bulunduğundan 765 sayılı TCK'nın 146/1 maddesince ölüm cezası ile cezalandırılmasına, yargılama aşamasındaki olumlu tutum ve davranışları lehine takdiri hafifletici neden kabul edilerek cezasının TCK'nın 59/1.maddesi uyarınca ömür boyu hapis cezasına çevrilmesine, hakkında TCK'nın 31 ve 33 maddelerinin uygulanmasına karar verilmiştir.Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 01.07.1998 tarih, 1998/474-2019 esas ve karar sayılı kararı ile resen de temyize tabi olan hükmün, sanık yönünden onanmasına karar verilmiştir. Bu süreçte, İzmir Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının 23.06.1995 tarih ve 1995/275 esas, 1995/82 karar sayılı görevsizlik kararı ile İzmir C. Başsavcılığına gönderilen tahkikat evrakları kapsamında, 765 sayılı TCK'nın 536/2-3-6 ve 537/2-4-6 maddelerince cezalandırılması istemi ile düzenlenen İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 1995/3901 sayı ve 6.7.1995 tarihli iddianamesine konu eylemlerine ilişkin açılan kamu davasında ise İzmir 4. Sulh Ceza Mahkemesinin 05.11.1996 tarih, 1995/1312 esas ve 1996/2282 karar sayılı kararı ile mahkumiyetlerine yeterli ölçüde delil elde edilemediğinden beraatine karar verilmiştir. İzmir Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının 27.07.1998 tarih ve 1998/2679 ilamat konulu yazısı ile sanık hakkında TCK'nın 31. maddesince verilen ve kesinleşen daimi kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının kayıtlara işlenmesi istenmiş ve de 27.07.1998 tarihli yerine getirme fişi tanzim edilmiştir. Hükmün Yargıtay 9.Ceza Dairesinin 1.7.1998 tarihli ilamı ile onanmış olmakla kesinleştiği, TCK'nın 31 maddesinin uygulanması ricasıyla ilamın gönderildiğine dair 23.07.1998 tarihli kesinleşme şerhinde de belirtilmiştir. 5237 sayılı TCK'nın, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmesi sonrasında, aralarında sanığında yer aldığı hükümlüler hakkında, kesinleşen ilamlarına yönelik olarak, dosyanın devredildiği İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesinde uyarlama yargılamaları yapılmıştır. Sanıklar; N. K., B. B., U. S., E. A., İ. Ç., E. S., İ. Ş., B. K., H. G, Y. K., Y. M., N. D., A. K., S. B., C. Ö., Ş. Ş., Y. K., İ. Ö., D. G. ve A. K. haklarında yapılan uyarlama istemine istinaden verilen İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 1995/164 esas, 1997/251 karar sayılı 12.08.2005 tarihli ek kararında özetle; 1995/164 esas sayılı davada verilen kararın yedi sanık hakkında bozulduğu, bozma sonrası dosyanın bu sanıklar yönünden mahkemenin 1998/174 esasına kayıt edildiği ve 1998/301 sayılı kararın verildiği, bu kararın sadece sanık Ş. A. yönünden bozulduğu ve bu sanık yönünden 1998/248 esas ve 1999/144 nolu kararın verilerek yargılamasının neticelendirildiği, iş bu ek kararda her üç karar nazara alınarak uyarlamanın yapıldığı, ancak uyarlama yapılırken daha önce sanıklar M. T., G. Ö., D. Ü., M. Y., E. K., M. K. ve Ş. A. haklarında 23.06.2005 tarih 1998/174 esas ve 1998/301 karar sayılı kararla uyarlama yapıldığından yeniden uyarlamalarının yapılmadığı; 5252 sayılı Kanunun 9. maddesi gereği duruşma açılıp açılmaması konusunda mahkemeye takdir hakkı tanındığından, suçun sübutuna dair delillerin değerlendirilerek verilen karar kapsamında yeniden yargılama yapılmasını gerektirir bir durumun mevcut olmadığı, mahkumiyet kararındaki gerekçelerin suç vasfında değişiklik olmaması nedeni ile geçerleri olmalarına nazaran önceki karardaki suçun sübut ve gerekçeleri yeniden yazılmadan, gerekçeli kararın mevcut karar eklenmek ve atıfta bulunmak sureti ile uyarlamaların yapılarak ek kararın oluşturulduğu belirtilmiştir. Yine ek kararda özetle; 5237 sayılı TCK'nın 309. maddesinde yapılan düzenlemede başkaca suçların işlenmesi halinde ayrıca cezaya hükmedilmesi gerektiği dikkate alınarak eski yasanın lehe düzenleme olduğu, ancak yeni yasa ile ağır hapis cezası kaldırıldığından ve infaz yasasında da ağır hapis cezası düzenlenmediğinden, ağır hapis cezası hapis cezasına dönüştürülerek, cezanın ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına tahvil olunmasına karar verilmesi gerektiği belirtilmiş, hükümde ise sanık B. K.nın 5237 sayılı TCK'nın 309/1, 62, 53, 58/9 maddeleri gereğince müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmasına, dosya üzerinden, duruşma yapılmaksızın, oy birliği ile karar verilmiştir.Ek kararda belirtildiği üzere, İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.06.2005 tarih, 1998/174 esas, 1998/301 karar sayılı kararı ile de uyarlamaları yapılarak, diğer sanıklardan E. K., M. Y. ve Ş. A.nın beraatlerine; sanıklar G. Ö., D. Ü., M. K., M. T.'un ise mahkumiyetlerine, dosya üzerinden, duruşma yapılmaksızın, oy birliği ile karar verilmiştir. İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 18.08.2005 tarih, 1995/119 esas ve 2005/11 temyiz nolu dilekçesi ile İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.08.2005 tarihli ek kararı sanıklardan Y. M., E. S.'in birer kez patlayıcı madde atmak suçundan 5237 sayılı TCK'nın 170 ve 174 maddelerine göre cezalandırılmaları ve uyarlamalarının yapılması gerekirken TCK'nın 170/1-c maddesinin tatbiki ile az ceza verilmesi; 29.06.2005 tarih, 1995/119 esas ve 2005/6 temyiz nolu dilekçe ile de 23.06.2005 tarihli ek kararın sanıklardan M. T., M. K., D. Ü. yönlerinden 5237 sayılı TCK'nın 170 ve 174 maddelerine göre cezalandırılmaları ve uyarlama yapılması gerekirken sadece TCK'nın 170/1-c maddesinin tatbiki ile az ceza verilmesi nedenleri ile temyiz edilmiştir. Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 05.07.2006 tarih ve 2006/2187 esas, 2006/6059 karar sayılı kararı ile TCK'nın 170/1 maddesi uyarınca sanıklar Mustafa Tokur, Emir Sefer, Yavuz Mamaç, Murat Karakuş ve Doğan Ünal hakkında verilen hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir. İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.08.2006 ve İzmir Cumhuriyet Başsavcılının 28.08.2006 tarihli müzekkerelerinde belirtildiği üzere; 12.08.2006 tarih 1995/164 esas ve 1997/251 karar sayılı ek kararı ile sanıklar N. K., Y. M., E. S., B. K., E. A., İ. Ç. hakkında Cumhuriyet savcısının temyizi ve resen temyizi kabil olması sebebiyle; 23.06.2005 tarih 1998/174 esas ve 1998/301 karar sayılı ek kararı ile sanıklar M. T., D. Ü., M. K. hakkında ise Cumhuriyet savcısının temyizi sebebi ile dosyanın 30.01.2006 tarihinde Yargıtay'a gönderildiği, Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 05.07.2006 tarih, 2006/2187 esas ve 2006/6059 karar sayılı ilamı ile sanıklardan E. S., Y. M., M. T., M. K. ve D. Ü. hakkında 12.08.2006 tarihli ek karar yönünden inceleme yapılıp, hükmün bozulmasına karar verildiğinin anlaşılması üzerine dosya yeniden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 19.12.2006 tarih, 2006/6350 esas ve 2006/7407 karar sayılı kararı ile İzmir 8.Ağır Ceza Mahkemesinin hükümlüler N. K., B. K., E. A. ve İ. Ç. hakkında verdiği 12.08.2005 tarihli ek kararın, hükmün özüne etkili olan taleple ilgili olarak, 5252 sayılı Yasanın 9.maddesi uyarınca lehe yasa değerlendirmesinin takdire ilişkin hususlar da bulunması nedeniyle, maddede öngörülen lehe olan hükümlerin derhal uygulanabilmesi koşulunun oluşmaması nedeniyle, duruşma açılarak yapılması gerektiği gözetilmeden tesisi nedeni ile kanuna aykırı bulunmuş ve re'sen temyize tabi olan hükmün bu sebepten dolayı bozulmasına, oybirliğiyle karar verilmiştir. Bozma sonrası dosya, İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 2007/8 esasına kayıt edilmiştir. Diğer sanıklar M. T., E. S., Y. M., M. K. ve D. Ü. hakkında görülen 2006/597 esas sayılı dosyanın da süreçte, 02.08.2007 tarih, 2006/597 esas ve 2007/160 karar sayılı kararla bu dosya ile birleştirilmesine karar verilmiştir. 16.01.2007 tarihli tensipte aralarında sanıklara zorunlu müdafii atanmasına karar verilmiştir. Bu süreçte, önceki yargılamada görev alan Av. E. D., İzmir 8 Ağır Ceza Mahkemesine sunduğu 28.03.2007 tarihli dilekçesi ile B. K.nın geçmişte vekili olarak görev yapmış ise de vekalet ilişkisi son bulduğundan ve iletişim kurma olanağı da bulunmadığından vekillik ve müdafiilik görevinden istifa ettiğini mahkemeye bildirmiştir. 02.08.2007 tarihli duruşmaya sanık ve müdafiinin katılmadığı, Av. E. D.'in çekildiğine dair dilekçe gönderdiğinin belirtilmiş, duruşma sonuna sanık B K.'nın adresinin araştırılmasına ve müdafii atanmasına karar verilmiştir. Vekillikten çekilme dilekçesi ekli 13.04.2007 tarihli tebligat mazbatasında evrakın, adresten taşındığı için tebliğ edilemediği belirtilmiştir. Sanık B. K.'nın da adının geçtiği, mahkemece düzenlenen 09.08.2007 tarihli müzekkerelerde, CMK'nın 150/3 maddesince sanıklara müdafii atanması istenmiştir. Sanık hakkında yapılan adres araştırmasında, Buca İlçe Emniyet Müdürlüğünün 10.09.2007 tarihli yazısı ile tanzim olunan evrakın gönderildiği, bu tutanak ve ekinde Avukat A. A.'ın vekaletnamesinin temin edildiği ve vekaletnamede yazan adresinin tespit edildiği mahkemeye bildirilmiştir. 27.11.2007 tarihli duruşma hazır bulunanlar arasında sanık ve müdafii bulunmadığından, duruşma sonuna verilen kararla sanığın saptanan adresinden ihzarına ve bir kısım sanıklara müdafii tayini konusunda baroya yazılan yazının tekidine karar verilmiştir. 24.4.2008 tarihli duruşmaya ise sanık B. K. katılmış ve kendisine bozma ilamı okunmuştur. Sanık beyanında "ben daha önce almış olduğum cezamın infazını yaparken rahatsızlandım. Sürekli rahatsızlığımdan dolayı da Cumhurbaşkanı tarafından kalan cezam kaldırılmıştır. Uyarlama sırasında bu hususun göz önünde bulundurulmasını istiyorum" demiştir. Duruşma zaptından, müdafii olarak Av. C. O.'ın duruşmada hazır bulunduğu anlaşılmıştır. Sanık ve müdafii bu duruşmada, dosya içeriğinde de bulunan ve sanığın isteği üzerine verildiği belirtilen, affa ilişkin belgeyi ibraz etmişlerdir. Daha sonraki süreçlerde yapılan 13.06.2008, 25.09.2008, 26.11.2008, 13.02.2009 ve hükmün tefhim edildiği 05.05.2009 tarihli duruşmalarda ise sanık veya müdafii hazır bulunmamışlardır. 13.02.2009 tarihli duruşmada iddia makamınca sanığın anayasal düzeni zor kullanarak değiştirmek suçuna teşebbüse iştirakten 765 sayılı TCK'nın 146/1 md.sinin tatbiki ve Cumhurbaşkanınca cezanın affı kararının mevcut olduğu da gözetilerek hüküm tesis edilmesi mütalaa olunmuştur. 05.05.2009 tarihli duruşmada ise iddia makamınca bir kısım sanıklara ilişkin önceki mütalaaya kısmen katılmadıklarını beyanla yeni mütalaa sunulmuştur. Bu mütalaada ise sanık ve diğer sanıklar E. A., İ. Ç.'ın işledikleri cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasal düzenini değiştirmeye kalkışmak suçu yönünden, sanıkların gerçekleştirdikleri her bir eylem açısından ayrıca ceza öngörülmesi nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın lehe olmadığı, 765 sayılı TCK'nın 146/1 maddesinin daha lehe olduğundan önceki cezanın aynen muhafazasına karar verilmesi, Barış Kaya'nın daha önce infaz aşamasında kalan cezası Cumhurbaşkanınca affedildiğinden bu hususun infaz aşamasında göz önünde bulundurulmasını istenmiştir. Duruşma sonunda tefhim olunan hüküm belirtildiği şekli ile; "Gerekçesi ve ayrıntısı ekli kararda açıklanacağı üzere, hükümlülerin müsnet suçu işleme tarihleri 765 Sayılı TCK. Döneminde ise de 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.hükümleri terör örgütü üyeliği ve molotof atma suçlarında hükümlülerin lehine olmakla TCK nun 7.Md.si gereğince lehe yasanın bütün hükümleri ile birlikte uygulanması suretiyle,anayasal düzeni değiştirmek suçunda ise 765 sayılı TCK.nun 146 Md.si 5237 sayılı TCK.nun 309 Md.sinle göre hükümlüler lehine olmakla;1-Mahkememizde yapılan yargılama bir uyarlama yargılaması olduğundan daha önce yapılan yargılamada hükümlülerin işledikleri suçların sübutu konusu tartışılarak karara bağlanmış ve kesinleşmiş olduğundan bu konuda mahkememizce yeniden uyarlama yargılamasında tartışılması ve değerlendirilmesi mümkün olmadığından ve her iki Ceza Yasasındaki suçun unsurlarında bir değişikliğin bulunmaması sebebiyle suçun unsurlarına ilişkin herhangi bir yeni değerlendirme yapılmaksızın ve eski sübut aynen kabul edilmek suretiyle yapılan inceleme sonucunda 765 sayılı TCK.nun 146 Md.si gerekçede açıklanacak nedenlerle 5237 sayılı TCK.nun 309 Md.ine göre daha lehe hükümler içerdiğinden ;Hükümlüler ... B. K. haklarında daha önce verilen cezanın değiştirilmesine yer olmadığına, yalnızca hükümde bulunan ağır hapis ibaresinin hapis olarak değiştirilmesine,Hükümlü B. K. hakkında verilen cezanın Cumhurbaşkanı tarafından bütün neticeleri ile birlikte ortadan kaldırılmasına karar verilmiş bulunduğundan bu hükümlü hakkındaki cezanın infazında bu hususun göz önünde bulundurulmasına,... 7-Mahkememizce verilen karar kesinleştiğinde daha önceden hükümlüler hakkında verilen kararın C.Savcılığından geri istenerek bu kararın uyarlama kararı olduğu belirtilerek infaz edilmesi için tali karar fişi düzenlenmesine,mükerrir infazın yapılmamasına dikkat edilerek eski kararın infaz edilmeyerek bu kararın eski karar yerine infazının istenilmesine, ... İlişkin talebe uygun kararın tefhim veya tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt katibine beyanda bulunulması suretiyle temyiz istenebileceği belirtilmek suretiyle temyizi mümkün olmak üzere ve hükümlüler E. A. ile İ.Ç. açısından resen temyize tabi olmak üzere hükümlüler E. A., İ. Ç. ile hükümlü İ. Ç. müdafii... ve hükümlü E. A. Müdafi ...ın yüzlerine karşı, diğerlerinin yokluklarında C.Savcısı ...’in huzurunda oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup bildirildi." Şeklindedir.İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK 250 maddesi ile görevli) 2007/8 esas, 2009/158 karar sayılı 05.05.2009 tarihli gerekçeli ek kararında; karar başlığında, müdafiinin adının gösterilmediği; gerekçede özetle, infazı Cumhurbaşkanlığı affı ile durdurulan sanık Barış Kaya’ nın eylemlerinin 765 Sayılı TCK nun 146/1 ve 5237 Sayılı TCK nun 309/1 maddelerinde düzenlenen suç itibariyle yapılan incelemesinde 765 S.Y. nın 146. maddesinin lehe olduğu kanaatine varıldığı belirtilmiştir.Gerekçeli karar 18.06.2009 tarihinde sanığın, aynı konutta birlikte yaşadığını beyan ettiği belirtilen kardeşi S. K.'ya tebliğ edilmiştir. İzmir 8 Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK 250 maddesi ile görevli) 20.10.2009 tarihli kesinleşme şerhlerine göre sanıkla ilgili hüküm temyiz edilmeden 26.06.2009 tarihinde kesinleşmiştir. 21.10.2009 tarihli tali karar fişi tanzim edilmiştir. Uyarlama yargılaması sonucunda verilen ve diğer sanıklar yönünden temyiz incelemesine konu edildiği anlaşılan hüküm Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 2010/5770 esas ve 2013/1140 karar sayılı 21.01.2013 tarihli ilamı ile onanmıştır. 23.06.2004 tarihli hükümlünün isteği doğrultusunda verildiği belirtilen belgede TCK 146/1, 59 maddelerinden ömür boyu hapis cezası ile mahkum olduğu belirtilen hükümlünün belirtilen bu cezasından dolayı Anayasanın 104. maddesinin 2 fıkrası (b) bendi hükmü uyarınca kalan cezasının Türkiye Cumhurbaşkanlığınca 11.02.2002 tarih 2002/7 karar sayılı kararı ile kaldırıldığı belirtilmiştir. İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 12.03.2018 tarih ve 2018/5030 muh sayılı yazısı ekinde örneği sunulan, süreçte Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 11.02.2002 tarih, 6078 sayılı, af talebi konulu, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen: "cezasının infazı şifası tebeyyün edinceye kadar tehir olunan Barış Kaya'nın sürekli hastalığı sebebiyle geri kalan cezasının kaldırılmasının Cumhurbaşkanı tarafından uygun görüldüğüne dair karar örneğinin gönderildiğine" ilişkin yazısı ile, Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin Adalet Bakanlığına gönderdiği, 11.02.2002 tarih, 2002-109 sayılı yazısı ekinde bulunan, Cumhurbaşkanlığının 11.02.2002 tarih ve 2002/7 karar sayılı, hükümlünün sürekli hastalığı nedeni ile kalan cezasının Anayasanın 104/2 fıkrası (b) bendi uyarınca kaldırıldığı ve infaz dosyasının ise İzmir Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının 12.07.2002 tarih, 2002/1373 ilamat sayılı yazısı ile de "özel af nedeni ile ortadan kalkmakla" gönderildiği anlaşılmıştır. Süreçte yapılan yazışmalardan anlaşılacağı üzere affa dair karar aslı dosya içeriğinde bulunamamıştır. Hükümlünün UYAP sisteminden temin edilen adli sicil kaydında, affa ilişkin bilgilerin işlendiği görülmüştür. Hükümlü, 28.03.2016 tarihli dilekçesi ile İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesinden belirtildiği şekli ile; "Mahkemenizin 7.10.1997 tarihli ve 1997/164 esas sayılı dosyadan almış olduğum cezaya ilişkin Adli Sicil Kaydında görünen kaydın silinmesi için gereğini arz ederim." şeklinde talepte bulunmuştur. 23.03.2016 tarihinde dilekçenin havalesi yapılmıştır. İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesi, 18.02.2011 tarih ve 2011/488 değişik iş sayılı karar ile hükümlünün memnu hakların iadesi talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair itiraz yolu açık olmak üzere karar verilmiştir. Kararın gerekçesi belirtildiği şekli ile; "Hükümlü hakkında son olarak mahkememizce verilen 12.08.2005 tarih 1995/164 esas 1997/251 karar sayılı ek kararı ile hükümlü hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53/2 maddesinin tatbikine karar verildiğinden ve hükümlünün cezası sona ermiş olup, hapis cezasının sona ermiş olması nedeni ile memnu haklardan yasaklılığında sona erdiği,bu nedenle memnu hakların iadesi talebinin konusuz kaldığı anlaşıldığından talep hususunda karar verilmesine yer olmadığına" karar verildiği şeklindedir.Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünün 01.11.2016 tarihli yazısı ile her ne kadar 12.08.2005 tarihli ek karar ile memnu haklardan yasaklılığa yönelik taleple ilgili olarak hapis cezası sona ermiş olduğundan bahisle karar verilmesine yer olmadığına dair karar verildiği görülmüş ise de; 5352 sayılı Kanunun 14 ve geçici 2. maddeleri uyarınca arşive alınan kaydın silinme süresinin 6290 sayılı Kanunla değişik 12 maddenin 1.fıkrasının b bendinin 1 ile 2 numaralı alt bentleri uyarınca hesaplanacağı ve "hak yoksunluğu" kavramına adli sicil sorgulama sonucunda kayıt bulunması hali de dahil olduğundan yasaklanmış bir hak bulunmadığından bahisle talebin reddine dair karar verilmesi suretiyle kanunun anılan hükmüne muhalefet edildiği düşüncesi ile İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına ihbarda bulunması sonrasında Cumhuriyet savcısının 09.12.2016 tarihli görüşü ile dosya Adalet Bakanlığına gönderilmiş ve kararın Kanun yararına bozulması istenmiştir.Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2019/2315 Esas, 2019/5932 Karar ve 27/09/2019 tarihli kararı ile özetle; değişik iş sayılı kararın hükümlüye tebliğ edildiğine ve yasa yoluna başvurulmadığından kesinleştiğine dair tebliğ evrakı ya da kesinleşme şerhi bulunmadığından evvela anılan kararın hükümlüye tebliğ edildiğine dair varsa tebliğ evrakının dosyaya eklenmesi aksi halde kararın ilgilisine usulüne uygun olarak tebliği ile sonucuna göre gereğine tevessül edilmesi için dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmiştir. Hükümlünün süreçte İzmir ilinde bildirdiği yerleşim yerlerine ve mernis adreslerine gönderilen, değişik iş kararını içerir tebligatlar 12.08.2020 ve 25.08.2020 tarihlerinde, dosya içeriğinde bulunan PTT gönderi takip formlarına göre adresi değiştiğinden ve yeni adres bulunamadığından iade edilmiştir. 14.04.2021 tarihinde temin edilen nüfus kaydında yerleşim yeri olarak görünen ve UYAP sistemin de mernis adresi olarak belirtilen adrese gönderilen tebligatın, adresten ayrılması ve de adresi bilinmediğinden 02.02.2021 tarihinde iade edilmesi sonrasında, aynı adrese gönderilen tebligat bu kez komşunun beyanına göre geçici köy dışına gitmesi nedeni ile adresi kapalı olduğundan, muhtara teslim edilmiş ve 2 nolu haber kağıdı kapıya yapıştırılmak sureti ile 28.04.2021 tarihinde tebliğ edilmiştir. Mahkemenin 06.07.2021 tarihli kesinleşme şerhine göre değişik iş kararı, itiraz edilmeden, 18.05.2021 tarihinde kesinleşmiştir. Mahkemenin 08.07.2021 tarihli müzekkeresi ekinde Yargıtay ilamında belirtilen eksikliğin giderildiği de belirtilerek dosya Adalet Bakanlığına sunulmak üzere Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 27.09.2021 tarihli yazısı ile Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünden, İzmir 8.Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/488 değişik iş sayılı kararının özetle; 5352 Sayılı Adli Sicil Kanununa eklenen 13/A maddesinde 5237 sayılı Kanun dışındaki kanunların belli bir suçtan dolayı veya belli bir ceza mahkumiyete bağladığı hak yoksunluklarının giderilebilmesi için yasaklanmış hakların geri verilmesi yoluna gidilebileceği, bunun için anılan kanunun 53. maddesinin 5. ve 6. fıkraları saklı kalmak kaydıyla mahkum olunan cezanın infazının tamamlandığı tarihten itibaren 3 yıllık bir sürenin geçmiş olması gerektiğinin belirtildiği, yasaklanmış hakların geri verilmesi için cezanın infaz edilmiş olması ve kişinin infazın tamamlanmasından itibaren 3 yıllık süre içerisinde yeni bir suç işlememesi ve hayatını iyi halli olarak sürdürdüğü hususunda mahkemede bir kanaatin oluşması gerekeceği, bu nedenle mahkum olduğu hapis cezası 26/06/2019 tarihinde kesinleşen hükümlünün talebinin 5352 Sayılı Kanuna eklenen 13/A maddesi kapsamındaki yasaklanmış hakların iadesi niteliğinde olup mahkemece bu hususta araştırma yapılmayıp karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi usul ve yasaya uygun olmadığından kanun yararına bozulması hususunda ihbar ve görüşte bulunulmuştur. Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 01/11/2021 gün, 94660652- 105-35-14884-2016-Kyb sayılı yazısı ile dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 21.12.2021 tarih KYB-2021/134244 sayılı yazısı ile belirtilen eksikliğin giderildiği bildirilerek, tebliğnamesiz olarak dosya, yeni esas almak sureti ile Dairemize gönderilmiştir.III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:Yapılan uyarlama yargılaması sonucunda lehe olan mülga 765 sayılı TCK'nın 146, 59, 31, 33. maddelerince cezalandırılmasına karar verilen ve Cumhurbaşkanınca 11.02.2002 tarih ve 2002/7 sayılı karar ile özel affa tabi tutulduğu bildirilen hükümlü hakkında "memnu hakların iadesi"nin söz konusu olup olmayacağına ilişkindir. IV-HUKUKSAL DEĞERLENDİRME: 01.06.2005 tarihinde ceza adalet sisteminde temel yasalar değiştirilmek suretiyle yeni bir dönem başlatılmıştır. 5352 sayılı Kanunun 13/A maddesinin gerekçesinde de açıklandığı üzere; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda, belli bir suçu işlemekten dolayı cezaya mahkumiyetin sonucu olarak ömür boyu devam edecek bir hak yoksunluğu düşünülmediği için, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 121-124. maddeleri ile 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 416-420. maddelerinin yerine ikame olmak üzere yasaklanmış hakların geri verilmesi müessesesine ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır. Ancak, 5352 sayılı Adlî Sicil Kanununun geçici 2. maddesinde, diğer kanunlardaki kasıtlı bir suçtan dolayı belirli süreyle hapis cezasına veya belli suçlardan dolayı bir cezaya mahkum olan kişilerin, belli hakları kullanmaktan süresiz olarak yoksun bırakılmasına ilişkin hükümleri saklı tutulmuş, Anayasanın 76. maddesi ile özel kanunlarda sayılan suç ve mahkumiyetlerin arşiv bilgilerinin silinmesi kabul edilmemiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu dışındaki çeşitli kanunlardaki süresiz hak yoksunluğu doğuran bu hükümlere rağmen, yasaklanmış hakların geri verilmesi yolunun kapalı tutulması, uygulamada ciddi sorunlara yol açtığından, 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 38. maddesiyle 5352 sayılı Adli Sicil Kanununa 13/A maddesi eklenmek suretiyle yasaklanmış hakların geri verilmesi/memnu hakların iadesi müessesesi yeniden Türk ceza adalet sistemindeki yerini almıştır. 5352 sayılı Kanunun "Yasaklanmış hakların geri verilmesi" kenar başlıklı 13/A maddesi şöyledir: "(1) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunların belli bir suçtan dolayı veya belli bir cezaya mahkûmiyete bağladığı hak yoksunluklarının giderilebilmesi için, yasaklanmış hakların geri verilmesi yoluna gidilebilir. Bunun için; Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinin beşinci ve altıncı fıkraları saklı kalmak kaydıyla, a)Mahkûm olunan cezanın infazının tamamlandığı tarihten itibaren üç yıllık bir sürenin geçmiş olması, b)Kişinin bu süre zarfında yeni bir suç işlememiş olması ve hayatını iyi halli olarak sürdürdüğü hususunda mahkemede bir kanaat oluşması gerekir. (2)Mahkûm olunan cezanın infazına genel af veya etkin pişmanlık dışında başka bir hukukî nedenle son verilmiş olması halinde, yasaklanmış hakların geri verilmesi yoluna gidilebilmesi için, hükmün kesinleştiği tarihten itibaren beş yıl geçmesi gerekir. Ancak, bu süre kişinin mahkûm olduğu hapis cezasına üç yıl eklenmek suretiyle bulunacak süreden az olamaz. (3)Yasaklanmış hakların geri verilmesi için, hükümlünün veya vekilinin talebi üzerine, hükmü veren mahkemenin veya hükümlünün ikametgâhının bulunduğu yerdeki aynı derecedeki mahkemenin karar vermesi gerekir. (4)Mahkeme bu husustaki kararını, dosya üzerinde inceleme yaparak ya da Cumhuriyet Savcısını ve hükümlüyü dinlemek suretiyle verebilir. (5)Yasaklanmış hakların geri verilmesi talebi üzerine mahkemenin verdiği karara karşı, hükümle ilgili olarak Ceza Muhakemesi Kanununda öngörülen kanun yoluna başvurulabilir. (6)Yasaklanmış hakların geri verilmesine ilişkin karar, kesinleşmesi halinde, adlî sicil arşivine kaydedilir. (7)Yasaklanmış hakların geri verilmesi yoluna başvurulması nedeniyle oluşan bütün masraflar hükümlü tarafından karşılanır."Kanun maddesinin sarahatine ve gerekçesinde işaret olunan amaç ve kapsamına nazaran, her ne kadar 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda, belli bir suçu işlemekten dolayı cezaya mahkumiyetin sonucu olarak ömür boyu devam edecek bir hak yoksunluğuna yer verilmemiş ise de, Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunların belli bir suçtan dolayı veya belli bir cezaya mahkûmiyete bağladığı hak yoksunluklarının giderilebilmesi için, yasaklanmış hakların geri verilmesi yoluna gidilebilecektir. Burada hükümlünün mahkumiyetinin, mülga 765 sayılı ya da mer'i 5237 sayılı Ceza Kanunlarına veya ceza öngören özel kanunlara dayanmasının bir önemi bulunmamaktadır. İadesine karar verilecek yasaklanmış haklar, Anayasanın 76. maddesi gibi, belli bir suçtan dolayı veya belli bir cezaya mahkûmiyete bağladığı süresiz hak yoksunluklarına ilişkindir.Yasaklanmış hakların geri verilmesine karar verildiğinde adli sicil bilgileri silinmemektedir. Ancak geri vermeye ilişkin karar adli sicil arşivine kaydedilmektedir (5352 sayılı Kanun md.13/A,f.6). Silinen ancak arşiv kaydına alınan kayıtlar "kural olarak" kişiyi herhangi bir haktan yoksun bırakmak için dayanak olarak kullanılamaz (5352 sayılı Kanun md.10/2) ise de, kanunlarda bu konuda özel düzenleme olması halinde söz konusu arşiv kaydı hak yoksunluğu dahil bazı hukuki işlemlere esas alınabilecektir (5352 sayılı Kanun md.10/2). Dolayısıyla hak yoksunluğuna neden olan mahkûmiyetin adli sicilden silinmesine karar verilmesi halinde, silme kararıyla yasaklanmış haklar da otomatik olarak geri verilmiş olacağından, ayrıca yasaklanmış hakların geri verilmesini talep etmeye gerek kalmayacağı ileri sürülebilirse de bu durum ancak bir hak yoksunluğuna esas alınamayanlar açısından geçerli olabilecektir. Nitekim 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun geçici 2. maddesinde Anayasanın 76. maddesi ile özel kanunlarda sayılan suç ve mahkûmiyetlerin arşiv bilgilerinin silinmesi benimsenmemiştir.Somut olay yönünden gerek mülga 765 sayılı TCK'nun 98. maddesindeki "Hususi af, havi olduğu sarahate göre cezayı ortadan kaldırır veya azaltır veya değiştirir ve daha ağır bir cezadan mübeddel olan cezaya kanunen ilave edilmemiş bulunmak şartiyle mahkümun kanuni mahcuriyetini de ref eder. Ancak kanun veya kararnamesinde hilafı yazılı olmadıkça feri ve mütemmim cezalara tesir etmez. Hususi affı tazammun eden kanun veya kararnamede sarahat bulunan ahval müstesnadır." hükmü, gerekse mer'i 5237 sayılı TCK'nın 65/3. maddesinde yer alan "Cezaya bağlı olan veya hükümde belirtilen hak yoksunlukları, özel affa rağmen etkisini devam ettirir." şeklindeki düzenlemeler gözetildiğinde özel af halinde de memnu hakların iadesi talebinin yetkili mahkeme tarafından esastan incelenmesi gerektiği tartışmadan varestedir. (5352 sayılı Kanun madde 13/A-2) Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasını ilgaya cebren teşebbüs etmek suçundan hükümlü Barış Kaya hakkında, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 01.07.1998 tarih 1998/474-2019 esas ve karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleşen, İzmir Devlet Güvenlik Mahkemesinin 07.10.1997 tarih, 1995/164 esas ve 1997/251 karar sayılı kararının infazı aşamasında 5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girmesi üzerine yapılan uyarlama yargılaması neticesinde 26.06.2009 tarihinde kesinleştirilen İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen (CMK 250 maddesi ile görevli) 2007/8 esas, 2009/158 karar sayılı 05.05.2009 tarihli ek kararına bağlı olarak, sürekli hastalığı nedeniyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 104. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca Cumhurbaşkanının 11.02.2002 tarihli kararı ile cezası kaldırıldığı bildirilen hükümlünün talebinin, adli sicil arşiv kaydının bulunduğu gözetilerek, 5352 Sayılı Kanuna eklenen 13/A maddesi kapsamındaki yasaklanmış hakların iadesi niteliğinde olduğunun kabulü ile; diğer hukuki neticeleri devam ettiği anlaşılan mahkumiyeti havi kararın usulüne uygun olarak kesinleşip kesinleşmediği, ilgili bölümde yer verilen yasal sürelerin ve diğer şartların gerçekleşip gerçekleşmediği de araştırılarak sonucuna göre infazı ve denetlenmesi mümkün bir karar verilmesi gerektiği gözetilmelidir.V-SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle;Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 21.12.2021 tarih ve KYB- 2021/134244 sayılı yazısı kapsamında gönderilen 04.02.2019 tarih ve 2019/11114 sayılı isteme matuf yapılan Kanun yararına bozma istemi yerinde görüldüğünden, hükümlü hakkında memnu hakların iadesine dair verilen İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.02.2011 tarihli ve 2011/488 değişik iş sayılı kararının 5271 sayılı CMK’nın 
09/4-a maddesi uyarınca BOZULMASINA, diğer işlemlerin yapılabilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.09.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.