İSTANBUL 15. ASLIYE TICARET MAHKEMESI

T.C.
İSTANBUL
15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2023/186 Esas
KARAR NO : 2024/554
DAVA : İtirazın İptali (Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 15/04/2022
KARAR TARİHİ : 15/10/2024

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA
Davacı Vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili davacı ile davalının şirketi ... Ticaret Ve Limited Şirketi arasında; ... plakalı ... ... marka aracın işletilmesi ilgili kar payı sözleşmesi yapıldığını, bu anlaşma gereği davalının her ay müvekkiline %50 kâr payını yatırması gerektiğini, müvekkilinin bu nedenle 130.000,00 TL davalıya verdiğini, davalının şirketine ait taraflar arasında ticari ilişkisi kurulmuş olup davalı tarafından ... plakalı ... ... marka araca rehin koyulduğunu, davalı tarafın davacıya her ay 2.500,00 TL ödemeyi taahhüt ettiğini, ilk aylar bu paranın yatırıldığını sonrasında ise yatırılmadığını, müvekkilinin rehin alacağı için .... İcra Müdürlüğü'nün 2019/ ... Esas sayılı dosyası ile takip başlattığını ve ... icra Müdürlüğü'nün 2019/ ... Talimat sayılı dosyası üzerinden aracın ihaleye çıkarıldığını, müvekkilinin bu ihaleye girerek aracı satın 125.000,00 TL'yi aldığını, takip neticesinde geriye kalan alacak için ... İcra Müdürlüğü'nün 2019/... Esas sayılı dosyası üzerinden davalının şirketi olan ... Tic. ve Limited Şirketi'ne karşı takibe devam edildiğini, ancak başka bir malvarlığı bulunmadığının anla- şıldığını , şirket merkezine haciz için gidiliğinde ... Ticaret ve Limited Şirketinin orada olmadığının anlaşıldığını, bunun üzerine sözleşmenin kefili sıfatı ile kalan borçla ilgili olarak bu kez davalıya karşı ... İcra Müdürlüğü'nün 2020/ ... Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi yapıldığını, davalı tarafından bu takibe haksız ve hukuka aykırı olarak itiraz itiraz ederek takibi durdurduğunu beyanla itirazın iptali ile takibin deva- mına, davalının %20 oranından az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP
Davalının cevap dilekçesi sunmadığı görülmüştür.
GEREKÇE
Dava , adi ortaklıktan kaynaklanan alacak ile ilgili takibe vaki itirazın iptali talebine ilişkindir.
Alınan 29/09/2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle, Dosyadaki ... ve Ticaret Ltd.Şti. ile ... arasındaki 2018 yılında düzenlendiği görülen ancak gün ve ay bilgisi bulunmayan sözleşmenin mali hükümleri incelendiğinde, sözleşmenin konusunun (mad B) ...'e kayıtlı ... ... ... ... marka ticari taşıtın kazanç, masraf paylaşımı sonrası %50 kar paylaşımı olduğu, bu iş için ...'in sermaye olarak 130.000 TL yatırdığı, ...'in düzenli olarak ayda 2.500 TL den az olmamak kaydı ile para ödemeyi taahhüt ettiği, her ay ödenmesi gereken %50 kar ödenmediği takdirde ...'den alınan 130.000 TL sermayeyi talep halinde geri iade edeceği, davalı (...'in sahibi) ...'in sözleşmedeki davacının ödediği 130.000 TL.den sorumlu olduğunu kefil olarak taahhüt ettiği yazılarak akdedildiğinin anlaşıldığı, Mahkemenin 13/06/2023 tarihli duruşmasında -davacı ve davalı tarafın ticari defter ve kayıtlarını mahkeme kaleminde 2 hafta içerisinde fiziki (flash bellek) hazır etmeleri ihtarı yapılması -kararı verildiği, hem davacının hemde davalının ticari defter kayıtlarını dosyaya sunmadıklarının görüldüğü, davalının duruşmaya katılmadığı sahibi olduğu sözleşmenin tarafı olan ... Ltd.Şti.nin ticari defter kayıtlarını dosyaya sunmadığı, dosyadaki bilgilerden ... Ltd.Şti.ne aleyhine başlatılan takipte haciz için şirket adresine gidildiğinde şirketin orada olmadığı bilgisinin bulunduğu, Sözleşmenin mali hükümlerinde ...'e kayıtlı ... ... ... ... marka ticari taşıtın kazanç, masraf paylaşımı sonrası %50 kar paylaşımı olduğu yazılıdır, Ancak ... Ltd.Şti. ticari defter kayıtları dosyaya sunulmadığından, şirketin envanterinde başka araç olup olmadığı, sadece envanterde davaya konu ... ... ... ... aracınmı kayıtlı olduğunun tarafımızca bilinmediği, Firmanın envanterinde davaya konu araç dışında araç olması durumunda gelir tablosunda kar hesabının her bir araç için ayrı ayrı hesaplanması gerekeceğinden bu hususun bilinmesi önem taşıdığı, Sözleşmede de kar paylaşımının da brüt kar üzerinden mi, net kar üzerinden mi, vergi sonrası kar üzerinden mi dağıtılacağı hususlarının net olarak belirtilmediği, genel ifade ile karı'ın %50 hisse oranında dağıtılacağının yazılı olduğu, Davacı vekilinin dava dilekçesinde -davalı tarafın her ay 2.500 TL ödemeyi taahhüt ettiğini ilk aylar bu parayı yatırdığını sonrasında yatırmadığını bevan ettiği, ancak hangi aylar ödeme yapıldığını gösteren herhangi bir resmi ödeme belgesini (Örn: banka dekontu vbr) dosyaya ibraz etmediğinden davalının/ yada ... firmasının davacıya ne kadar kar payı ödediği hususunun dosyadaki mevcut bilgi belgelerle belirlenemediği, işbu dosya kapsamında tarafların "tacir" ve/veya " esnaf" olup olmadıkları hususu ile ilgili olarak, ...'in hali hazır ortağı olduğu ... ticaret sicili numarasında kayıtlı konfirme turizm ve etkinlik hizmetleri ticaret limited şirketi'nin kaydı ile ...'in hali hazır ortağı olduğu ... ticaret sicili numarasında kayıtlı kayra tarım ve sanayi ticaret limited şirketi'nin ve ... ticaret sicili numarasında kayıtlı ...'nin kaydı bulunduğunun tespit edildiği, öte yandan dosya kapsamında davacının ... icra müdürlüğü 2020/... e. sayılı dosyası itirazın iptaline konu olan borç tutarı olduğu iddia edilen 72.517 tl nin dayanağının ne olduğunun tespit edilemediği, dosya kapsamında; taraflar arasındaki sözleşme maddelerinden 4.maddede belirtilen davalı tarafından her ay yapılması gereken en az 2500,00 tl ödemenin kaç ay yapıldığı bilgisi olmadığı gibi; davacı tarafından iddia edilen borcun miktarı ve varsa ödenen ve kalan tutarları gösteren bilgi ve belgeler bulunmadığından bu konuda net bir sonuca ulaşılamadığı tespit edilmiştir.
HMK nın 324. maddesi ile de delil ikamesi avansı düzenlenmiş ve bu madde, “Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır”. yönünde düzenleme yapılmıştır.
Tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi olanağı HMK. nın 324. maddesi düzenlemesi karşısında yoktur. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir.
Delil avansının yatırılmaması halinde ilgili taraf “o” delilden vazgeçmiş sayılarak mevcut delil durumuna göre işin esası hakkında karar verilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta; Mahkememizin 02/04/2024 tarihli duruşma zaptında "son defaya mahsus Davacı ve davalı tarafın inceleme yönünde ticari defter ve kayıtlarını 2 haftalık kesin süre içinde mahkeme kaleminde hazır etmeleri için HMK 219-222 uyarınca ihtarat yapılmasına, hazır olmayan tarafa tebligat çıkarılmasına, aksil halde dosya kapsamına göre karar verileceğinin ihtarına ve ticari defterlerini sunmaktan vazgeçmiş sayılacaklarının ihtarına,
dosyanın itirazlar dikkate alınarak ve sunulan deliller ışığında ek rapor aldırılmasına, bilirkişiler için 2000 er TL ücret takdirine , toplam 6200 TL bilirkişi ücretinin yatırılması için davacı vekiline 2 haftalık kesin süre verilmesine, aksi halde bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağının ve dosya mevcut durumuna göre karar verileceğinin ihtarına,
Bilirkişi ücreti depo edildiğinde dosyanın günsüz olarak bilirkişiye tevdiine, Bilirkişiye gerekirse yerinde inceleme yetkisi verilmesine, (davacıya tebligat çıkarılmasına)
Bilirkişi raporunu sunduktan sonra taraflara tebliğine ve taraf vekillerine raporun tebliğinden itibaren rapora karşı beyanda bulunmaları, varsa itirazlarını bildirmeleri için 2 haftalık süre verilmesine," dair karar verildiği ancak verilen kesin süre içerisinde davacı tarafın bilirkişi ücretlerini yatırmadığı buna göre davanın çözümü için teknik bilgi, hesap ve tecrübenin gerektiği anlaşılmakla alınan rapor doğrultusunda da ( Sözleşmede de kar paylaşımının da brüt kar üzerinden mi, net kar üzerinden mi, vergi sonrası kar üzerinden mi dağıtılacağı hususlarının net olarak belirtilmediği, genel ifade ile karı'ın %50 hisse oranında dağıtılacağının yazılı olduğu, Davacı vekilinin dava dilekçesinde -davalı tarafın her ay 2.500 TL ödemeyi taahhüt ettiğini ilk aylar bu parayı yatırdığını sonrasında yatırmadığını bevan ettiği, ancak hangi aylar ödeme yapıldığını gösteren herhangi bir resmi ödeme belgesini (Örn: banka dekontu vbr) dosyaya ibraz etmediğinden davalının/ yada ... firmasının davacıya ne kadar kar payı ödediği hususunun dosyadaki mevcut bilgi belgelerle belirlenemediği, işbu dosya kapsamında tarafların "tacir" ve/veya " esnaf" olup olmadıkları hususu ile ilgili olarak, ...'in hali hazır ortağı olduğu ... ticaret sicili numarasında kayıtlı konfirme turizm ve etkinlik hizmetleri ticaret limited şirketi'nin kaydı ile ...'in hali hazır ortağı olduğu 583891 ticaret sicili numarasında kayıtlı kayra tarım ve sanayi ticaret limited şirketi'nin ve ... ticaret sicili numarasında kayıtlı ...'nin kaydı bulunduğunun tespit edildiği, öte yandan dosya kapsamında davacının ... icra müdürlüğü 2020/... e. sayılı dosyası itirazın iptaline konu olan borç tutarı olduğu iddia edilen 72.517 tl nin dayanağının ne olduğunun tespit edilemediği, dosya kapsamında; taraflar arasındaki sözleşme maddelerinden 4.maddede belirtilen davalı tarafından her ay yapılması gereken en az 2500,00 tl ödemenin kaç ay yapıldığı bilgisi olmadığı gibi davacı tarafından iddia edilen borcun miktarı ve varsa ödenen ve kalan tutarları gösteren bilgi ve belgeler bulunmadığından bu konuda net bir sonuca ulaşılamadığı) dosya kapsamı içeriği ve toplanan deliller dikkate alınarak ispatlanamayan davanın reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın REDDİNE,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Kanunu Genel Tebliği gereğince alınması gereken 427,60-TL karar ve ilam harcının davacılar tarafından peşin yatırılan 875,82-TL peşin harçtan mahsubu ile fazla alınan 448,22-TL harcın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendileri üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince, 17.900,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5- HMK 333 (1) maddesi uyarınca davacılar tarafından yatırılan gider avansından bakiyesinin kararın kesinleşmesi sonrası resen mahkememizce davacılara iadesine,
Dair, kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde ... Mahkemesine istinaf nezdinde temyizi kabil olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.15/10/2024

Katip ...
e-imza

Hakim ...
e-imza

Tashih Şerhi

HMK madde 304 : "Hükümdeki yazı ve hesap hataları ile diğer benzeri açık hatalar, mahkemece resen veya taraflardan birinin talebi üzerine düzeltilebilir. Hüküm tebliğ edilmişse hâkim, tarafları dinlemeden hatayı düzeltemez. Davet üzerine taraflar gelmezse, dosya üzerinde inceleme yapılarak karar verilebilir." şeklindedir.
Buna göre dava değeri dikkate alınarak yürürlükte yer alan (03/10/2024 tarihinde giren-Asliye Mahkemelerinde takip edilen davalarda belirlenen maktu ücret 30.000 TL'dir.) AAÜT gereği vekalet ücretinde bir hesap hatası olduğu anlaşılmakla mahkememiz kararının aşağıdaki gibi tashihine karar verilmesi gerekmiştir.
KARAR: Yukarıda açıklandığı üzere;
1-Kararın hüküm kısmının 4. Fıkrasının "Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince, 30.000,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, " şeklinde TASHİHİNE,
2-İş bu tashih kararın gerekçeli karar ile birlikte taraflara tebliğine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda karar verildi.

Katip ...
e-imza

Hakim ...
e-imza

*Bu evrak 5070 Sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak elektronik imza ile imzalanmıştır.*