DANIŞTAY İDARE DAVA DAIRELERI KURULU

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2024/759 E.  ,  2024/1149 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2024/759
Karar No : 2024/1149

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Mühendislik Sanayi ve Ticaret AŞ
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 07/11/2023 tarih ve E:2020/3365, K:2023/4568 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesinde yer alan, "(1) İhale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilir. Ancak, söz konusu tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman yeterlik kriteri olarak belirlenemez.” kuralı ile Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 3. maddesinin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 07/11/2023 tarih ve E:2020/3365, K:2023/4568 sayılı kararıyla;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Amaç" başlıklı 1. maddesi, "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesi, "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesi, "Şartnameler" başlıklı 12. maddesi ve "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesine yer verilerek,
Dava konusu Yönetmelik yönünden;
04/03/2009 tarih ve 27159 sayılı mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 41. maddesinin değişiklikten önceki "Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler" başlıklı hâlinde, "(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. (2) Ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur..." kuralı yer almakta iken, başlığı “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” olarak değiştirilen maddenin, "(1) İhale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilir. Ancak, söz konusu tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman yeterlik kriteri olarak belirlenemez.” şeklinde yeniden düzenlendiği,
Değişiklikten önce, ihale konusu yapım işinin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine ihale dokümanında yer verileceği, bunların kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, kendi malı olması istenirse bunlara ait belgelerin teklif kapsamında sunulması gerektiği, değişiklikle birlikte, ihale konusu işin yürütülmesi için iş yerinde bulundurulması gereken tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verileceği, ancak bunların yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceğinin kural hâle getirildiği,
Dava konusu Yönetmelik değişikliği ile yapım işi ihalelerinde, ihale konusu işin yürütülmesi için iş yerinde bulundurulması gereken tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği, ancak bunlara ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verileceği belirtilmek suretiyle, idarelerin ihale konusu iş için gerekli olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın nitelik ve sayısına ilişkin ihale dokümanında düzenleme yapma yetkisinin korunduğu,
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin ikinci fıkrasında, birinci fıkrada sayılan bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının işin niteliğine göre belirlenmesi hususunda ihaleyi gerçekleştiren idarelere takdir yetkisi verildiği, birinci fıkrada belirtilen herhangi bir bilgi veya belgenin aranmasının zorunlu tutulmadığı, 12. maddesinin ikinci fıkrasında ise, teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacağının kurala bağlandığı, bununla birlikte, Kanun'un 53. maddesinde, davalı idarenin Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu, mezkûr kanunların uygulanmasına ilişkin yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu görüldüğünden, dava konusu Yönetmelik değişikliğinin idarelerin ihale dokümanı düzenlenmesine ilişkin takdir yetkisini ortadan kaldırmaya yönelik düzenlemeler içermediği gibi dayanağı Kanun'un ilgili maddelerine uygun olduğu ve davalı idarenin Kanun'dan kaynaklı uygulamayı doğru olarak yönlendirmeye bağlı görevi ve bu husustaki takdir yetkisi dahilinde yapıldığı,
Davalı idare tarafından, dava konusu Yönetmelik hükümleri ile yürürlükten kaldırılan düzenlemeler hakkındaki itirazen şikâyet başvuruları ile yargı kararlarının dikkate alındığı, mevzuata aykırı olarak tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın isteklilerin kendi malı olma şartının ihalelere katılımda yeterlik kriteri olarak belirlendiği, bu durumun çoğunlukla tek bir isteklinin makine ve ekipman şartını gösterecek şekilde düzenlendiği ve işin yerine getirilebilmesi için gerekli koşul olarak öne sürüldüğü, oransal olarak çok az sayıda ihale bakımından şikâyet yoluna başvurulduğundan bu durumun çoğu zaman denetlenemediği, uyuşmazlık konusu hâline gelen ihalelerde ise kaynakların verimli kullanılması ve rekabetin sağlanması ilkelerine aykırı sonuçlara sebep olduğunun tespit edildiği, bu gerekçeyle ilgili kuralda değişiklik yapılması ihtiyacının ortaya çıktığının ifade edildiği,
Bu durumda, mesleki ve teknik yeterliğin ölçülmesine yönelik düzenlemelerin ihale mevzuatında mevcudiyetini koruduğu, idarelerce işin niteliğine göre ihtiyaç duyulan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana dair bilgilerin sözleşme tasarısında düzenlenmek suretiyle belirlenmesinin mümkün olduğu, keza yeterlik olarak belirlenmese de ihale uhdesinde kalanlarca sözleşme tasarısına uygun olarak bunların sağlanması gerektiği hususunda tereddüt bulunmadığı, idarece dava konusu Yönetmelik kuralının tesis edilmesine yönelik ileri sürülen gerekçelerin yapım işleri ihalelerinin bir gereği olarak ortaya çıktığı ve idarenin 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca sahip olduğu takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, nitekim diğer ihale usullerinde farklı düzenlemelere gidilmesinin de bunu gösterdiği, dava konusu Yönetmelik kuralında hukuka aykırılık görülmemdiği,
Dava konusu Tebliğ yönünden;
22/08/2009 tarih ve 27327 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler" başlıklı 9.1. maddesinin değişiklikten önceki hâlinde, "9.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeleri düzenleyen maddelerinde kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hükme bağlanmıştır. İdareler tarafından bazı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranması durumunda; kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriter ve özelliklerine ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilecek, aday veya istekliler de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edeceklerdir. Makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma koşulunun aranmaması durumunda ise aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi, vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir. " düzenlenmesi yer almakta iken, dava konusu edilen değişiklik ile madde, "9.1. İhale konusu işte kullanılacak tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, fiyat dışı unsur olarak belirlenmemesi veya danışmanlık hizmet alımlarında yeterlik kriteri olarak aranmaması durumlarında aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmez.” şeklinde düzenlendiği,
Tebliğ'de yapılan değişiklikle, Yönetmelik'te gerçekleştirilen değişikliğe uyum sağlanmasının amaçlandığı, buna göre, değişiklikten önce tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranması veya aranmaması durumuna göre ikili bir ayrım yapılmışken, değişiklikle beraber artık ihale konusu işte kullanılacak tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, fiyat dışı unsur olarak belirlenmemesi veya danışmanlık hizmet alımlarında yeterlik kriteri olarak aranmaması durumlarında aday veya isteklilerden başvuru ve teklifleri kapsamında bu hususta herhangi bir belge sunmalarının istenmeyeceğinin belirtildiği,
Bu itibarla, Yönetmelikle yapım işi ihalesine konu işte kullanılacak tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlik kriteri olarak belirlenmemesi kuralı getirildiğinden, buna bağlı olarak yapılan değişiklikle aday veya isteklilerden başvuru ve teklifleri kapsamında bu hususta herhangi bir belge sunmalarının istenmeyeceğinin belirtildiği, zira Yönetmelik uyarınca artık ihale konusu işin yürütülmesi için iş yerinde bulundurulması öngörülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman bilgilerinin sözleşme tasarısında belirtileceği, dolayısıyla ihale konusu işte kullanılacak tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana dair ihale uhdesinde kalan ve işi gerçekleştirecek olan istekliden bu belgelerin istenebileceği açık olduğundan, dava konusu Tebliğ maddesinde de hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 4734 sayılı Kanun döneminde "işin ehline verilmesi" ilkesinin benimsendiği, bu Kanun döneminde ihale alınıp satılmasının önüne geçilmesinin sağlanarak rekabetçi bir ortamın oluşturulmasının amaçlandığı, nitekim 2019 yılı verilerine göre yapım işi ihalelerinde sözleşme bedelinin yaklaşık maliyete oranının açık ihale usulünde %76 olarak gerçekleşmiş olmasının da istenilen amaca ulaşıldığının bir göstergesi olduğu, yapılan dava konusu düzenleme ile ise gerek olmamasına ve davalı idarenin yetkisi bulunmamasına rağmen rekabetin sağlanması gerekçe gösterilerek düzenleme yapıldığı, söz konusu düzenleme ile davalı idare tarafından genel düzenleme yetkisi gerekçe gösterilerek Kanun tarafından idarelere tanınan takdir hakkı ortadan kaldırılarak tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlilik kriteri olarak belirlenmesinin yasaklandığı, bu durumun, Kanun'un 10. maddesine aykırılık taşıdığı, bu bakımdan yetki, sebep, konu ve maksat ögeleri yönünden hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 07/11/2023 tarih ve E:2020/3365, K:2023/4568 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 23/05/2024 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
X- Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesinde yer alan, "(1) İhale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilir. Ancak, söz konusu tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman yeterlik kriteri olarak belirlenemez.” kuralı ile Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 3. maddesinde yer alan, “9.1. İhale konusu işte kullanılacak tesis. makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, fiyat dışı unsur olarak belirlenmemesi veya danışmanlık hizmet alımlarında yeterlik kriteri olarak aranmaması durumlarında aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütmame, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmez.” kuralının 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanması üzerine temyizen bakılan dava açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: ... b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; ... 6) İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler, ... İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir. ..." düzenlemesine yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun'un yeterlilik kriterlerine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı 10. maddesinde idarelere yapacakları ihalelerde; ihalenin niteliği dikkate alınarak ihtiyaç duyulan birtakım tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlilik kriteri olarak belirlenebilmesi hususunda takdir hakkı tanınmıştır.
Dava konusu edilen söz konusu düzenlemelerle ise Kanun tarafından idarelere tanınmış olan bu takdir hakkı ortadan kaldırılarak tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği yönünde düzenleme yapıldığı anlaşılmaktadır.
Davalı idare tarafından dava konusu düzenleme için görüş alınan kurumların bir kısmının bildirdiği görüşleri dikkate alınaral söz konusu düzenlemelerin yapılış gerekçesi olarak birçok ihalede tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın isteklilerin kendi malı olması halinin yeterlilik kriteri haline getirilmesi ve bu durumun çoğunlukla tek bir isteklinin yeterlilik kriterini sağlamasına neden olarak ihalede rekabetçi bir ortamın oluşmasının önüne geçerek kamu kaynaklarının etkili ve verimli kullanılması engel olması gösterilmiş ise de Kanun tarafından idarelere tanınan takdir yetkisinin, Yönetmelik ve Tebliğ gibi düzenlemelerle ortadan kaldırılmasına neden olduğundan normlar hiyerarşisine aykırılık teşkil ettiğinden söz konusu düzenlemelerde hukuka uygunluk bulunmadığı, bu nedenle temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.