DANIŞTAY İDARE DAVA DAIRELERI KURULU

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2024/731 E.  ,  2024/1147 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2024/731
Karar No : 2024/1147

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Gençlik ve Spor Bakanlığı Yatırım ve İşletmeler Genel Müdürlüğünce gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Adana Yüreğir Olimpik Kapalı Yüzme Havuzu Yapım İşi" ihalesi üzerinde kalan … İnşaat Ticaret Ltd. Şti.'nin (şirket) ortağı olduğu yüklenicinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi uyarınca mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle anılan şirketin hakim ortağı olan davacının bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan 1 (bir) yıl süre ile yasaklanmasına ilişkin 17/02/2022 tarih ve 31753 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; ihale kapsamında, davacının ortağı olduğu şirket hakkında 17/12/2021 tarihli Olur ile ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmiş iken, şirket ortağı olan davacı hakkında farklı tarihte yasaklama kararı verilmesinin gerekçesinin, Mahkeme'nin 22/06/2022 tarihli ara kararıyla davalı idareden sorulması üzerine idarece verilen cevapta, şirket hakkında yasaklama kararı verildiği tarihte, davacı yerine sehven başka bir kişi hakkında yasaklama kararı verilmiş olduğu, 09/02/2022 tarihinde ise sehven yasaklanan kişinin yasaklılığının kaldırılarak davacı hakkında yasaklama kararı verildiği hususlarının belirtilmiş olduğunun görüldüğü;
İhalelere katılmaktan yasaklama kararının, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilmesi ve bu sürenin başlangıcı olarak, idarenin, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği yazının ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa ulaştığı tarihin esas alınması gerektiği, somut olay bakımından, yasaklamayı gerektiren fiilin, en geç davacının hakim ortağı olduğu şirket hakkında yasaklama kararının verildiği 17/12/2021 tarihinde tespit edilerek ilgili Bakanlığın bilgisine girmiş olduğunun anlaşıldığı;
Bu itibarla, ilgili mevzuat hükümleri ve dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, her ne kadar ilgili şirket ve şirket ortağı hakkında aynı tarihte yasaklama kararı verilmesini zorunlu kılan bir düzenleme bulunmadığı anlaşılmaktaysa da, davalı idarece, davacı yerine sehven başka bir kişi hakkında yasaklama kararı verilmesi üzerine, bu hatanın da mevzuatta yasaklama kararı verilebilmesi için yetki süresini belirleyen nitelikte olduğu anlaşılan 45 gün içerisinde giderilmesi gerektiği değerlendirilmekle, yasaklamayı gerektiren fiilin tespit edilerek ilgili Bakanlığın bilgisine girmiş olduğu tarihten itibaren 45 gün içerisinde verilmediği anlaşılan dava konusu yasaklama kararında bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 12/09/2023 tarih ve E:2023/1443, K:2023/3485 sayılı kararıyla;
İlgili kanun hükümlerine göre kırk beş günlük yasaklama süresi içerisinde yasaklama kararının verilmemesi hâlinde ihaleden yasaklama kararı verilemeyeceği sonucuna ulaşıldığı, yasaklama kararının verilmesi için idareye tanınan kırk beş günlük sürenin hangi tarihten başlatılacağının tespit edilmesi için Kanun'da belirtilen yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihin ortaya konulması gerektiği,
İhaleyi gerçekleştiren idareler tarafından doğrudan yasaklama kararının verilemediği, dolayısıyla bu idarelerin ilgili veya bağlı olduğu bakanlıklar tarafından yasaklama kararı verilmesi gereken durumlarda, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihin belirlenebilmesi için ihaleyi gerçekleştiren idarelerce ilgili veya bağlı oldukları bakanlığa gerekli bildirimlerin yapılması, bu kapsamda da idarenin ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği tarihin, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarih olarak alınması ve sürenin bu tarihten itibaren işletilmesi gerektiği, aksi bir durumda, ihaleyi yapan idare ile yasaklama kararı verecek bakanlığın, teşkilatlanma farklılıkları, yazışma ve karar verme süreçlerindeki gecikmeler dolayısıyla yasaklamalarda bu sürenin aşılması ve yaptırım uygulanamaması sonucu doğacağı,
Yasaklamaya konu ihalenin Yatırım ve İşletmeler Genel Müdürlüğünce gerçekleştirildiği, söz konusu şirket ve bu şirketin hakim ortağı olduğu belirtilen dava dışı kişi hakkında yasaklama kararı verilmesi hususunda idarece yapılan başvuru üzerine 17/12/2021 tarihli Olur ile hem şirket hem de dava dışı kişi hakkında yasaklama kararı verildiği; ancak, şirketin hakim ortağı hakkında hataya düşüldüğünün idarece tespit edilmesi üzerine davacının yasaklamayı gerektirir fiili işleyen şirketin hakim ortağı olduğundan bahisle hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiği hususunun … tarih ve … sayılı yazı ile Bakanlık Makamına sunularak Bakanlığın bilgisine girmiş olduğu ve aynı tarihli Olur ile davacının 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilerek kararın 17/02/2022 tarih ve 31753 sayılı Resmî Gazete'de yayımlandığı,
Bu itibarla, ilgili idarece davacının yasaklanması hususunda yapılan başvuru üzerine süresi içerisinde işlem tesis edildiği anlaşıldığından, davacı hakkında tesis edilen yasaklama işleminin 45 günlük süre içerisinde verilmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yönünde verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmadığı gerekçesiyle … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… K:… sayılı kararıyla;
Gençlik ve Spor Bakanlığı Mülga Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Daire Başkanlığınca gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Adana Yüreğir Olimpik Kapalı Yüzme Havuzu Yapım İşi" ihalesi kapsamında, davacının hakim ortağı olduğu … İnşaat Ticaret Limited Şirketinin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde yer alan "Mücbir sebepler dışında, ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek" fiilini işlediğinden bahisle aynı Kanun'un 26. maddesi gereğince 17/12/2021 tarihli Olur ile 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilerek anılan kararın 21/12/2021 tarih ve 31696 sayılı Resmi Gazete'de yayımlandığı, aynı Olur ile şirket ortağı sıfatıyla …hakkında da yasaklama kararı tesis edildiği, daha sonra …'ün şirketin hakim ortağı olmadığının anlaşılması üzerine, bu kez davacı hakkında aynı ihale kapsamında bahsi geçen şirketin hakim ortağı sıfatıyla 09/02/2022 tarihli Olur ile 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilerek anılan kararın 17/02/2022 tarih ve 31753 sayılı Resmi Gazete'de yayımlandığı, bunun üzerine davacı tarafından, 17/02/2022 tarih ve 31753 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı,
4735 sayılı Kanun kapsamında bulunan herhangi bir yasak fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen 45 gün içinde verilmesi gerektiği, yargısal içtihatlarla bu sürenin, sözleşmeyi uygulayan bakanlığa veya ihaleyi gerçekleştiren idarece ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirimin yapıldığı tarihte başlayacağının kabul edildiği, Bakanlık merkez teşkilatında yer alan ana hizmet birimleri yönünden ise, feshe neden olan eylemin yasaklamayı da gerektirmesi halinde, ihaleyi gerçekleştiren ve sözleşmeyi feshetme yetkisi bulunan birim amirinin fesih ile birlikte yasaklama nedenini de öğrenmiş sayılacağının kuşkusuz olduğu, diğer bir anlatımla, Bakanlık ana hizmet birimlerince bilfiil yürütülen sözleşmelerde birim amirinin öğrenmesi ile yasaklama gerektiren fiilin Bakanlıkça aynı tarih itibarıyla öğrenildiğinin kabulü gerektiği,
Dolayısıyla, herhangi bir fiilin sübut bulup bulmadığının veya ihaleye katılan tüzel kişi istekli yönünden sübut bulan fiil nedeniyle tüzel kişiliğin sermayesinin yüzde ellisinden fazlasına sahip ortağının detaylı bir inceleme ya da araştırma yapılması ile ancak tespit edilebileceği durumlar hariç olmak üzere, yasaklama gerektiren fiilin Bakanlığa bildiriminin yapıldığı tarihte yasaklama kararı vermeye yetkili Bakanlıkça öğrenildiğinin kabulü gerektiği, bu bildirim tarihinden itibaren 45 günlük yasal süre içerisinde, 4735 sayılı Kanun kapsamında yasaklama kararı verilebilecek kişiler yönünden yasaklama kararının tesis edilmesi gerektiği, aynı şekilde, yetkili kurumun bilgisi dahiline giren fiil nedeniyle hakkında yasaklama kararı verilmesi gerekirken hataen hakkında işlem tesis edilmeyen kişilerle ilgili yasaklama kararının da ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirimin yapıldığı, yani Bakanlığın yasaklama gerektiren fiili öğrendiği tarihten itibaren 45 günlük süre içerisinde tesis edilmesi gerektiği,
Bu durumda, davacının ortağı olduğu Vit-Varol İnşaat Ticaret Limited Şirketinin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde yer alan alan fiili işlediğinden bahisle, 24/11/2021 tarihinde Yatırım ve İşletmeler Genel Müdürlüğü oluru ile sözleşmesinin feshedilerek aynı Kanun'un 26. maddesi gereğince 17/12/2021 tarihli Bakanlık Oluru ile 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği göz önüne alındığında, davalı idarece sözleşmenin feshi ile yasak fiilin işlendiğini öğrendiğinin kabulü gerektiği, davacı yerine ortak sıfatıyla bir başka kişinin yasaklanmış olsa dahi, davacı hakkında yasaklama kararının fesih tarihinden itibaren 45 günlük yasal süre içerisinde verilmesi gerektiği,
Kaldı ki, davacının ortaklık durumunun tespiti amacıyla davalı idarece Ticaret Sicil Gazetesi ilanları haricinde ayrıca bir inceleme ya da araştırma yürütülmemiş olup, 30/05/2018 tarihi Ticaret Sicil Gazetesinde yapılan ilan ile de davacının hakkında yasaklama kararı verilen … İnşaat Ticaret Limited Şirketinin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olduğunun görüldüğü,
Bu itibarla, davacı hakkında 45 günlük yasal süre geçirilerek 09/02/2022 tarihli Olur ile tesis edilen yasaklama kararında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ilk derece mahkemesinin ilamında da açıkça ifade edildiği üzere ilgili mevzuat hükümleri dikkate alındığında, davacı şirket ve şirket ortağı hakkında aynı tarihte yasaklama kararı verilmesini zorunlu kılan herhangi bir düzenleme bulunmadığı aşikâr olmasına rağmen Mahkemece bu hususun nazara alınmamış olmasının yerinde olmadığı, mevzuatta öngörülen 45 günlük süreye yönelik değerlendirmenin de isabetli olmadığı, zira mevzuatta öngörülen bu sürenin sehven gerçekleştirilmiş bir işleme tatbik edilmek suretiyle hüküm tesis edilmesinin usul ve yasaya aykırı bir mahiyet arz ettiği, mevzuatın eksik, yanlış ve hatalı değerlendirildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, ısrar kararının hukuka ve usule uygun bulunduğu, davalı tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen sebeplerin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde sayma suretiyle belirlenen temyize tabi davalar içerisinde yer almaması nedeniyle temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY :
Gençlik ve Spor Bakanlığı Yatırım ve İşletmeler Genel Müdürlüğünce gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Adana Yüreğir Olimpik Kapalı Yüzme Havuzu Yapım İşi" ihalesi kapsamında, davacının hakim ortağı … İnşaat Ticaret Limited Şirketi'nin ortağı olduğu yüklenicinin 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde yer alan, "Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek" fiilini işlediğinden bahisle aynı Kanun'un 26. maddesi gereğince 17/12/2021 tarihli Olur ile adı geçen şirketin 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiş ve anılan karar 21/12/2021 tarih ve 31696 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır.
Bilahare davacı hakkında aynı ihale kapsamında bahsi geçen şirketin hakim ortağı sıfatıyla 09/02/2022 tarihli Olur ile 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilerek kararın 17/02/2022 tarih ve 31753 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanması üzerine temyizen bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle değiştirilen "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin 1. fıkrasında, idare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabileceği hükme bağlanmış; 6. fıkrasında, bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararlarının kesin olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanun'un 6545 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değiştirilen "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir:
(...)
d) Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları
(...) " kuralına yer verilmiştir.
Aynı Kanun'un 48. maddesinin 6. fıkrasında, temyizin, kesin bir karar hakkında olması halinde kararı veren merciin, temyiz isteminin reddine karar vereceği; 7. fıkrasında, temyizin kesin bir karar hakkında olduğunun anlaşıldığı hâllerde, 6. fıkrada sözü edilen kararın, dosyanın gönderildiği Danıştayın ilgili dairesi ve kurulunca kesin olarak verileceği hükme bağlanmıştır.
2577 sayılı Kanun'a 6545 sayılı Kanun'un 27. maddesiyle eklenen Geçici 8. maddenin 1. fıkrasında, ivedi yargılama usulü hariç olmak üzere bu Kanunla idari yargıda kanun yollarına ilişkin getirilen hükümlerin, 2576 sayılı Kanun'un, bu Kanunla değişik 3. maddesine göre kurulan bölge idare mahkemelerinin tüm yurtta göreve başlayacakları tarihten sonra verilen kararlar hakkında uygulanacağı, bu tarihten önce verilmiş kararlar hakkında, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan kanun yollarına ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir.
Adalet Bakanlığı tarafından 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Bölge Adliye Mahkemeleri ve Bölge İdare Mahkemelerinin Tüm Yurtta Göreve Başlayacakları Tarihe İlişkin Karar" ile, Bölge İdare Mahkemelerinin 20/07/2016 tarihinde tüm yurtta görevlerine başlayacakları ilan edilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlıkta, ihalelere katılmaktan yasaklama işleminin iptali istemiyle açılan dava sonucunda, … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile …Bölge İdare Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, davalı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine de …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile istinaf başvurusunun reddine "temyiz yolu açık" olarak karar verildiği, davalı idare tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 12/09/2023 tarih ve E:2023/1443, K:2023/3485 sayılı kararıyla …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi kararının bozulmasına karar verildiği, ancak anılan İstinaf Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı "temyiz yolu açık" olarak verdiği ısrar kararı sonrası temyiz başvurusunda bulunulduğu görülmektedir.
Bu itibarla, uyuşmazlığın hem … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince hem de Danıştay Onüçüncü Dairesince "temyiz yolu açık bir uyuşmazlık" olarak nitelendirilmek suretiyle, İstinaf Dairesinin ısrar kararına yönelik temyiz talebinin, incelenmesi için Kurulumuza gönderildiği anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, öncelikle ihaleden yasaklama işlemlerine karşı açılan davalarda İstinaf Dairesince verilen kararlara karşı temyiz yolunun açık olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinde 18/04/2014 tarih 6545 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle yapılan değişiklik ile getirilen istinaf sistemi ile birlikte idari yargılama usulünde iki ve üç dereceli yargılama sistemi öngörülerek, idari davaların kural olarak iki dereceli, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde tahdidî olarak sayılan uyuşmazlıkların ise üç dereceli olarak inceleneceği kural altına alınmıştır.
Bu itibarla, idari yargılama usulünde kanun yollarıyla ilgili olarak yukarıda aktarılan düzenlemelere göre; ivedi yargılama usulüne tâbi olan işlemlerden doğan uyuşmazlıklara ilişkin ilk derece mahkemelerince verilen kararlara karşı, karar tarihine bakılmaksızın temyiz kanun yoluna, bunların dışında kalan uyuşmazlıklarla ilgili olarak 20/07/2016 tarihinden sonra verilen kararlara karşı kural olarak istinaf kanun yoluna, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde tahdidî olarak sayılan uyuşmazlıklarla ilgili kararlara karşı ise istinaf kanun yolundan sonra temyiz kanun yoluna başvurulabilmesi mümkündür.
Bu doğrultuda, Danıştayın temyiz mercii olarak görev alanına giren konular 2577 sayılı Kanun'da sayılmak suretiyle belirlendiğinden anılan Kanun'da sayılmayan uyuşmazlıklar ile ilgili davaların Danıştayda temyizen incelenme olanağı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinde ivedi yargılama usulüne tabi olduğu öngörülen ihale işlemlerine ilişkin ilk derece kararların istinaf kanun yoluna değil, temyiz kanun yoluna tabi olduğu, ihaleden yasaklama işlemlerinin ise ivedi olmadığı açıkça belirtilmiştir. Anılan Kanun'da temyize tabi uyuşmazlıklar sayılırken de, ivedi yargılamaya tabi olmadığı açıkça belirtilen ihaleden yasaklama işlemlerine ilişkin uyuşmazlıklar, temyizen Danıştaya başvurulabilecek uyuşmazlıklar arasında sayılmamıştır.
Bu noktada, ihaleden yasaklama işlemlerinin, Kanun'un 46. maddesinde sayılan "belirli bir ticari faaliyetten men işlemleri" kapsamında görülerek temyize tabi uyuşmazlıklar kategorisine dahil edilip edilemeyeceğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.
2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinin (d) bendinde, “Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları” hakkında verilen kararların, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği kuralı yer almaktadır.
Madde metninde yer alan "belli bir ticari faaliyetin icrası" ibaresindeki "belli" ifadesiyle ticari faaliyetin niteliğine ve kapsamına vurgu yapılarak belli bir alanda gösterilen faaliyetlerin kastedildiği anlaşılmaktadır. Maddenin bir üst fıkrasında da, belli bir meslekten çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları da temyiz yolu açık olan uyuşmazlıklar arasında sayılarak, serbest meslek mensupları yönünden de "belli bir" ifadesiyle, serbest mesleğin niteliğine ve kapsamına vurgu yapılmaktadır. Ancak, bir ticari faaliyetin niteliksel ve yer olarak belli bir kısmının da idari işlemler ile men edilmesinin mümkün olduğu hallerde, bu duruma ilişkin uyuşmazlıkların da madde kapsamında olduğu açıktır.
Konu bu bağlamda ele alındığında, söz konusu kuralda, “belli bir ticari faaliyetin icrasının” engellenmesinden bahsedilmesine karşın, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işlemi, ihale sürecini bozmaya yönelik fiil veya davranışlarda bulunan gerçek ya da tüzel kişilerin belli bir süre ve yalnızca kamu ihalelerine katılmasının engellenmesi durumunu ifade etmektedir.
İhaleden yasaklama işlemleri ile belli bir ticari faaliyetten men işlemlerinin tipiklik olarak da birbirinden farklı olduğu, ihale mevzuatına bakıldığında da yasaklama işlemlerinin doğrudan doğruya kişiyi muhatap alacak şekilde öngörüldüğü, yasaklama işlemi ile ilgilinin ihalelere girmesinin belirli bir süre boyunca engellendiği, başka bir ifadeyle ticari faaliyetin tamamının veya bir kısmının engellenmesinin amaçlanmadığı, ilgilinin yalnızca kamu ihalelerine katılmaktan mahrum bırakıldığı anlaşılmaktadır.
Kaldı ki, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda ticari işletmelere, ana sözleşmelerinde yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunabilme imkânı tanındığından ve ihalelere katılmaktan yasaklanma, doğrudan ticari faaliyetin icrasını kısmen veya tamamen engelleme sonucunu doğurmadığından, ihalelere katılmaktan yasaklanan ticari işletmelerin, yasaklılık süresi içerisinde, özel hukuk tüzel kişilerinin açtıkları ihalelere katılabilmelerine ya da aynı ve/veya farklı alanlarda başkaca ticari faaliyetler icra edebilmelerine hukuken bir engel bulunmamaktadır.
Bu itibarla, 2577 sayılı Kanun'un gerek istinaf sisteminin idari yargılama usulüne dahil olmasının ardından temyize tabi uyuşmazlıkların sayıldığı 46. maddesinde ihaleden yasaklama işlemlerine ilişkin uyuşmazlıkların sayılmaması, gerekse ihaleden yasaklama işlemlerinin anılan maddede belirtilen "belirli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engellenmesi"ne ilişkin uyuşmazlıklarla tipiklik olarak örtüşmemesi karşısında, ihaleden yasaklama işlemlerine karşı açılan davalar istinaf incelemesiyle kesinleşecek olup, bu davalarda temyiz kanun yoluna başvurulamayacaktır.
Nitekim, Danıştay Onüçüncü Dairesinin de istinaf kanun yolunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ihaleden yasaklama işlemlerine karşı açılan davaların istinaf incelemesi ile kesinleşeceği ve bu davalara karşı temyiz yoluna başvurulamayacağı gerekçesiyle temyiz isteminin incelenmeksizin reddi yönünde kararlar verdiği görülmektedir. Örneğin, anılan Dairenin "kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işlemi"ni "belli bir ticari faaliyetin icrasının engellenmesi" kapsamında değerlendirmediği ve temyiz isteminin incelenmeksizin reddi yönündeki 18/10/2017 tarih ve E:2017/2348, K:2017/2598; 13/03/2019 tarih ve E:2019/871, K:2019/765; 25/06/2019 tarih ve E:2019/2142, K:2019/2233 sayılı kararları bu görüşü yansıtmaktadır.
Ancak daha sonra, anılan Dairenin 05/12/2019 tarih E:2019/4037, K:2019/4144 sayılı kararında, ihaleden yasaklama işlemlerine ilişkin davalarda, istinaf başvurusu üzerine verilen kararların kesin olduğu ve bu kararlara karşı temyiz kanun yoluna başvurulamayacağı yönündeki Daire kararlarının yeniden değerlendirilmesi amacıyla Dairelerinin tüm üyelerinin katılımıyla 05/12/2019 tarihinde yapılan toplantıda oybirliğiyle "içtihat değişikliği"ne gidildiği ve anılan toplantıda, "ihale işlemleri ve ihalelerden yasaklama kararları belirli bir ihale sürecine dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler olmakla birlikte, ihale işlemlerine karşı açılan davalarda ivedi yargılama usulü uygulandığından, İdare Mahkemesi kararları doğrudan temyiz incelemesine tâbi tutulurken; ivedi yargılama usûlüne tabi olmayan ihaleden yasaklama kararlarına yönelik davalarda verilen İdare Mahkemesi kararlarının istinaf incelemesi neticesinde kesinleşmesi, aynı ihaleye yönelik ve aynı sebebe dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler hakkında Danıştayca varılan sonuçlar ile istinaf incelemesi neticesinde varılan sonuçların birbirinden farklı olmasına yol açacağından, bu durumun yargı kararlarında yeknesaklık sağlanmasını da engelleyeceği" gerekçeleriyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklamaya yönelik işlemlerin "belli bir ticarî faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen idarî işlemler" kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığı belirtilerek temyiz incelemesi yapıldığı görülmektedir.
İhale işlemlerine karşı açılan davalar ivedi yargılama usulüne ve temyize tabi iken, ivedi yargılama usûlüne tabi olmayan ihaleden yasaklama kararlarına yönelik davalarda verilen İdare Mahkemesi kararlarının istinaf incelemesi neticesinde kesinleşmesinin, aynı ihaleye yönelik ve aynı sebebe dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler hakkında Danıştayca varılan sonuçlar ile istinaf incelemesi neticesinde varılan sonuçların birbirinden farklı olmasına yol açacağı şeklindeki Dairenin içtihat değişikliği gerekçesinde belirtilen sakınca, idari yargılama usulümüzdeki "bekletici mesele" veya "bağlantılı dava" gibi müesseselerle çözüme kavuşturulabileceğinden söz konusu gerekçeye itibar edilmemiştir.
Bu itibarla, davacının şirket ortağı olduğu yüklenicinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi uyarınca mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle anılan şirketin hakim ortağı olan davacının bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan 1 (bir) yıl süre ile yasaklanmasına dair işleme karşı açılan dava, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesi kapsamında temyize tabi bir uyuşmazlık olarak değerlendirilemeyeceğinden, Bölge İdare Mahkemesince istinaf başvurusu üzerine verilen kararın kesin nitelikte olduğunu kabul etmek gerekmektedir.
Buna göre, dava konusu uyuşmazlıkta … Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesince kesin olarak karar verilmesi gerekirken, … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda temyiz kanun yoluna başvurulabileceğinin belirtilmiş olmasında ve Danıştay Dairesi tarafından sözü edilen kararın temyize tabi bir karar olduğu kabul edilmek suretiyle temyiz incelemesi yapılmasında hukuki isabet yoktur.
Bu bağlamda, istinaf incelemesi üzerine kesinleşen kararlar aleyhine temyiz isteminde bulunulması hukuken mümkün olmadığından, …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının da temyizen incelenme olanağı bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 48. maddesinin 6. fıkrası uyarınca davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2. Bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesine gönderilmesine, 23/05/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
X- Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi içtihatlarına göre; mahkemeye erişme hakkı sadece ilk derece mahkemesinde dava açma hakkını değil, eğer iç hukukta itiraz, istinaf veya temyiz gibi kanun yollarına başvurma imkânı tanınmış ise üst mahkemelere başvurma hakkını da içermektedir (AİHM Kararı, Bayar ve Gürbüz/Türkiye, B. No: 37569/06, 27/11/2012, § 42).
Mahkemeye erişme hakkının yasal birtakım şartlara tabi tutulması kabul edilebilir olsa da, mahkemelerin, usûl kurallarını, uyuşmazlığın esasında mündemiç hakkı ihlâl edecek kadar katı ve bu kuralları ortadan kaldıracak kadar da geniş yorumlamaktan kaçınmaları gerekmektedir (AİHM Kararı, Walchli/Fransa, B. No. 35787/03, § 29).
Usûl kurallarının, hukukî güvenliğin sağlanması ve yargılamanın düzgün bir şekilde yürütülmesi sonucunda adaletin tecellî etmesine hizmet etmek yerine, bir çeşit engel hâline gelmeleri durumunda mahkemeye erişim hakkı ihlâl edilmiş olacaktır (AİHM Kararı, Efstathiou ve Diğerleri/Yunanistan, B. No: 36998/02, § 24).
Bu itibarla, mahkemeye erişme hakkı, temyiz yoluna başvurma hakkını da kapsadığından, 2577 sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanunu'nun temyize tâbi davaları düzenleyen 46. maddesinin temyiz yoluna başvuru haklarını daraltan şekilde katı yorumlanmaması gerekmektedir.
2577 sayılı Kanun'un "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin altıncı fıkrasında, bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararlarının kesin olduğu; "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin (d) bendinde, belli bir ticarî faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davalarının Danıştay'da temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun "Ticarî işler" başlıklı 3. maddesinde, "Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticarî işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticarî işlerdendir." kuralına yer verildiğinden bir ticarî işletmenin gelir sağlama amacına yönelik bütün faaliyetlerinin, kural olarak, "ticarî faaliyet" kapsamında olduğu açıktır.
"Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama" işlemlerinin, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinin (d) bendi kapsamında temyize tabi bir uyuşmazlık niteliği taşıyıp taşımadığı hususu ile ilgili olarak; anılan düzenlemede, bir ticarî faaliyetin icrasının engellenmesi bakımından kısmen veya tamamen şeklinde bir ayrım yapılmadığı; "belli" ibaresinin, bir ticarî faaliyetin hem bütününü hem de belirli bir kısmını ifade ettiği; dolayısıyla bir ticarî faaliyetin yerine getirilmesini engellemeye yönelik işlemin, ticarî faaliyetin icrasının kısmen engellenmesine yönelik olabileceği gibi, tamamen engellenmesi yönünde de olabileceği; kamu ihalelerine katılmanın bir ticarî faaliyetin icrası kapsamında olduğu ve ihalelerden yasaklama işleminin "belli" bir ticarî faaliyetin icrasını engellediği; en az 6 aylık bir süre için tesis edilen kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işleminin, gerek belli bir ticarî faaliyetin engellenmesi gerekse engellemenin süresi bakımından belli bir ticarî faaliyetin icrasını 30 gün veya daha uzun süreli olarak engelleyen işlemlerin temyiz kanun yoluna tâbi olduğuna ilişkin söz konusu düzenlemenin kapsamı dâhilinde olduğu görülmektedir.
Diğer yandan, ihale işlemleri ve ihalelerden yasaklama kararları belirli bir ihale sürecine dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler olmakla birlikte, ihale işlemlerine karşı açılan davalarda ivedi yargılama usulü uygulandığından, İdare Mahkemesi kararları doğrudan temyiz incelemesine tâbi tutulurken; ivedi yargılama usûlüne tabi olmayan ihaleden yasaklama kararlarına yönelik davalarda verilen İdare Mahkemesi kararlarının istinaf incelemesi neticesinde kesinleşmesi, aynı ihaleye yönelik ve aynı sebebe dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler hakkında Danıştayca varılan sonuçlar ile istinaf incelemesi neticesinde varılan sonuçların birbirinden farklı olmasına yol açacağından, bu durumun yargı kararlarında yeknesaklık sağlanmasını da engelleyeceği açıktır.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz istemi hakkında esas incelemesi yapılarak karar verilmesi gerektiği görüşüyle, karara katılmıyoruz.