DANIŞTAY İDARE DAVA DAIRELERI KURULU

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2021/3590 E.  ,  2024/1055 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/3590
Karar No : 2024/1055

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI): … Kurulu
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: Danıştay Beşinci Dairesinin 19/04/2021 tarih ve E:2017/5008, K:2021/1117 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun … tarih ve … sayılı kararının iptali, bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi ve işbu dava ile Danıştay Beşinci Dairesinin E:2017/14716 sayılı esasında kayıtlı bulunan dava dosyasının birleştirilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 19/04/2021 tarih ve E:2017/5008, K:2021/1117 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin iddiaları ile davacının birleştirme talebi yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş,
"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının ceza yargılaması sonucunda, ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 223. maddesinin 2. fıkrasının (e) bendi uyarınca anılan suçu işlediğinin sabit olmadığı gerekçesiyle beraatine karar verildiği ve bu kararın istinaf yoluna başvurulmamak suretiyle 19/12/2018 tarihinde kesinleştiği görülmüş ise de, davacının terör örgütüne üyelik suçundan beraat etmiş olmasının, FETÖ/PDY ile iltisak ve irtibatının bulunup bulunmadığı yönünden farklı bir değerlendirme yapılmasına hukuki engel oluşturmayacağı gibi Daireleri tarafından yapılacak idari yargılama yönünden bağlayıcılığının da bulunmadığı,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının 2014 yılı HSK üye seçimlerinde örgütün sözde ''bağımsız'' adaylarını destekler nitelikte tutum ve davranışlar sergilediğine ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile irtibat ve iltisakının olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile yukarıda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin, AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi isteminin de reddi gerktiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 667 sayılı KHK'nın 3. maddesinde yer verilen "iltisak" ve "irtibat" kavramlarının muğlak olduğu, olağanüstü hal döneminde olağanüstü halin gerektirdiği ölçüde ve olağanüstü hal süresiyle sınırlı geçici tedbirlerin alınabileceği, olağanüstü hal döneminde alınan tedbirler çerçevesinde hakimlik savcılık mesleğinden çıkarıldığı, 18/07/2018 tarihinde olağanüstü hal uygulamasına son verildiğinden, dava konusu işlemin dayanağının kalmadığı; Anayasa'ya göre hâkim ve savcıların meslekten çıkarılmaları sonucunu doğuracak iş ve eylemlerin 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu kapsamında yapılması gerektiği, bu Anayasal hükmün bir olağanüstü hal KHK'sı ile bertaraf edilmesinin ve 2802 sayılı Kanun'un işlevsiz hâle getirilmesinin hukuken mümkün olmadığı; 2802 sayılı Kanun'da hâkim ve savcılara tanınan usuli güvence olan savunma hakkının ihlal edildiği; Daire kararındaki tanık beyanlarının duyuma dayalı, soyut ve gerçek dışı oldukları, bu yönüyle anılan beyanların hükme esas alınamayacağı, 2014 HS(Y)K seçimlerinde sürecinde tarafsız ve bağımsız davrandığını, hakim ve savcılık mesleğinin doğası gereği seçim süreçlerinde tarafsız ve bağımsız olunması gerektiğine inandığını, tanıkların ifadelerinde adı geçen M.Ö. isimli yargı mensubunun ifadelerinin gerçeği yansıtmadığı, bu şahısla adliyedeki katip meselesi nedeniyle sorun yaşadıkları, aleyhe olan beyanlarının bu olaydan kaynaklandığı, ayrıca M.Y. isimli yargı mensubu ile seçim çalışması yürütmediği örgütsel anlamda bir görüşmesinin olmadığı, seçim sürecinde bu şahısla birlikte herhangi bir aday lehine veya aleyhine seçim çalışması yapmadığı; süreçte başta adil yargılanma hakkı, özel hayata saygı hakkı, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi olmak üzere Anayasa ve AİHS'de korunan hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRM:
MADDİ OLAY :
… tarih ve … sayılı Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulu kararıyla, yargı mensubu olarak görev yapmakta olan davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmiştir. Bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebi anılan Kurul tarafından … tarih ve … sayılı kararla reddedilmiştir.
Davacı tarafından meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin karar ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin kararın iptali ve bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi talebiyle temyizen bakılmakta olan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
1) Anayasa
Anayasa’nın Başlangıç kısmında, Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu Millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasa'da gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı belirtilmiş ve 176. maddesinde de Anayasa'nın dayandığı temel görüş ve ilkeleri belirten başlangıç kısmının, Anayasa metnine dâhil olduğu kuralı getirilmiştir.
Anayasa'nın 5. maddesi: "Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."
Anayasa’nın 6. maddesi: “Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir.
Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır.
Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.”
Anayasa’nın 9. maddesi: "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır."
Anayasa’nın 13. maddesi: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
Anayasa’nın 14. maddesi: “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.
Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz...”
Anayasa’nın dava konusu kararın tesis edildiği tarihte yürürlükte olan hâliyle 15. maddesi: "Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.
Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."
Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrası: “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.”
Anayasa’nın 36. maddesi: "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.
Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz."
Anayasa’nın 138. maddesinin birinci fıkrası: “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.”
Anayasa’nın 139. maddesi: “Hâkimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz.
Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır.”
Anayasa’nın 140. maddesinin ikinci fıkrası: “Hâkimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler.”
Anayasa’nın 159. maddesinin birinci fıkrası: “Hâkimler ve Savcılar Kurulu, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görev yapar.”
Aynı maddenin sekizinci fıkrası: “Kurul, adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini yapar...”

2) AİHS
AİHS'in 6. maddesinin birinci fıkrası: "Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir. Karar alenî olarak verilir. Ancak, demokratik bir toplum içinde ahlak, kamu düzeni veya ulusal güvenlik yararına, küçüklerin çıkarları veya bir davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veyahut, aleniyetin adil yargılamaya zarar verebileceği kimi özel durumlarda ve mahkemece bunun kaçınılmaz olarak değerlendirildiği ölçüde, duruşma salonu tüm dava süresince veya kısmen basına ve dinleyicilere kapatılabilir."
AİHS'in 8. maddesi: “Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”
AİHS'in 15. maddesi: "Savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde her Yüksek Sözleşmeci Taraf, durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla, bu Sözleşme’de öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir.
Yukarıdaki hüküm, meşru savaş fiilleri sonucunda meydana gelen ölüm hali dışında 2. maddeye, 3. ve 4. maddeler (fıkra 1) ile 7. maddeye aykırı tedbirlere cevaz vermez.
Aykırı tedbirler alma hakkını kullanan her Yüksek Sözleşmeci Taraf, alınan tedbirler ve bunları gerektiren nedenler hakkında Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne tam bilgi verir. Bu Yüksek Sözleşmeci Taraf, sözü geçen tedbirlerin yürürlükten kalktığı ve Sözleşme hükümlerinin tekrar tamamen geçerli olduğu tarihi de Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne bildirir."

3) Kanun
667 sayılı KHK'nın değiştirilerek kabul edilmesine dair 6749 sayılı Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrası: “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen …hâkim ve savcılar hakkında hâkimler ve savcılar yüksek kurulu genel kurulunca meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilir. Bu kararlar, Resmî Gazete’de yayımlanır ve yayımı tarihinde ilgililere tebliğ edilmiş sayılır. Meslekten çıkarma kararlarına karşı ilgili kanunlarda yer alan hükümler uyarınca itiraz edilmesi veya yeniden inceleme talebinde bulunulması üzerine verilen kararlar da Resmî Gazete’de yayımlanır ve yayımı tarihinde ilgililere tebliğ edilmiş sayılır. Görevden uzaklaştırılanlar veya görevlerine son verilenlerin silah ruhsatları ve pasaportları iptal edilir ve bu kişiler oturdukları kamu konutlarından veya vakıf lojmanlarından on beş gün içinde tahliye edilir.”
Üçüncü fıkrası: “Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler hakkında da 4 üncü maddenin ikinci fıkrası hükümleri uygulanır.”
Aynı Kanun’un 4. maddesinin ikinci fıkrası: “Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemez, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler; görevinden çıkarılanların uhdelerinde bulunan her türlü mütevelli heyet, kurul, komisyon, yönetim kurulu, denetim kurulu, tasfiye kurulu üyeliği ve sair görevleri de sona ermiş sayılır. Bu fıkrada sayılan görevleri yürütmekle birlikte kamu görevlisi sıfatını taşımayanlar hakkında da bu fıkra hükümleri uygulanır...”

4) Etik İlkeler
Hâkimler ve savcılar Anayasa ve kanunlarla kendilerine verilen görev ve yetkileri, yazılı olsun ya da olmasın evrensel anlamda hâkim ve savcıları bağladığı hususunda kuşku bulunmayan etik kurallara tabi olarak yerine getirmelidirler.
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 27/06/2006 tarih ve 315 sayılı kararı ile benimsenmesine karar verilmiş ve Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünce tüm hâkim ve savcılara genelge olarak duyurulmuş olan "Bangalor Yargı Etiği İlkeleri"nde bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat korunan değerler olarak sayılmıştır. Yine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 10/10/2006 tarih ve 424 sayılı kararı ile benimsenmesine karar verilerek Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü tarafından tüm hâkim ve savcılara duyurulan Savcılar İçin Etik ve Davranış Biçimlerine İlişkin Avrupa Esasları “Budapeşte İlkeleri” de Bangalor İlkeleri ile benzer ilkeleri içermektedir.
Bangalor Yargı Etiği İlkelerinde hâkimin; herhangi bir yerden herhangi bir sebeple doğrudan ya da dolaylı olarak gelebilecek her türlü dış etki, rüşvet, baskı, tehdit ve müdahaleden uzak şekilde, olaylara ilişkin kendi değerlendirmesine dayanarak ve hukuka dair kendi vicdani anlayışı ile uygun biçimde yargı işlevini bağımsız olarak yerine getirmesi; mahkeme içerisinde ve dışında, halkın, hukukçuların ve dava taraflarının yargı ve hâkim tarafsızlığına duyduğu güveni koruyacak ve artıracak davranışlar içerisinde olması; sürekli kamu gözetiminin öznesi durumunda olan hâkimin, sıradan bir vatandaşın ağır olarak nitelendirebileceği kişisel sınırlamaları kabul etmek durumunda olduğu ve bunu özgürce ve kendi iradesiyle yapması, özellikle yargı vazifesinin onuruyla uyumlu bir tarzda davranması; diğer vatandaşlar gibi ifade, inanç, dernek kurma ve toplanma özgürlüğüne sahip olduğu ancak bu hakların kullanılmasında, yargı mesleğinin onurunu, yargının bağımsızlığını ve tarafsızlığını koruyacak şekilde davranması gerektiği hususları belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Anayasa’nın 139. maddesinde hâkim ve savcıların görevlerinin sona ermesi sonucunu doğuran işlemler, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar hariç, disiplin cezaları ve meslekte kalmalarının uygun olmadığı yönünde verilen kararlar olarak ikiye ayrılmıştır. 24/02/1983 tarih ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun "Hâkimlik ve savcılık görevlerinin sona ermesi" kenar başlıklı 53. maddesinde de disiplin cezası niteliğindeki meslekten çıkarma işlemi ile hâkimlik ve savcılık görevinin sona ermesi sonucunu doğuran diğer işlemler ayrı ayrı belirtilmiştir.
Dolayısıyla 667 sayılı KHK'nın 3. maddesi uyarınca hâkim ve savcıların meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin kararların, bu kişilere disiplin cezası verilmesine ilişkin kararlardan ayrı nitelikte olduğu konusunda duraksama bulunmamaktadır.
667 sayılı KHK'nın 3. maddesi uyarınca terör örgütlerine veya MGK'ca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen yargı mensuplarının, “meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına" ilişkin kararlar, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan “olağanüstü tedbir" niteliğindedir.
Bu kapsamda, ülkenin içinde bulunduğu tehdidin ortadan kaldırılması ve bozulan kamu düzeninin ivedi şekilde yeniden tesis edilmesi amacıyla 667 sayılı KHK'nın 3. maddesi ile “terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen” üstün kamu gücü yetkisi kullanma ayrıcalığına sahip bu kişiler hakkında uygulanmak üzere olağan dönemdeki yaptırımlardan farklı olarak olağanüstü nitelikte yeni bir tedbir getirilmiştir.
Terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyelik, mensubiyet, iltisak veya bunlarla irtibat, anayasal düzene sadakat yükümlülüğünün yitirildiğini ortaya koyan ve hâkim ve savcılar hakkında bahse konu olağanüstü tedbirin uygulanmasını gerektiren hâllerdir. Yukarıda yer verilen yapılara üyelik ve mensubiyet olmasa da bu yapılara iltisaklı veya bunlarla irtibatlı bulunulması hâli de anılan tedbirin uygulanabilmesi için yeterlidir. Nitekim davalı idare, yargı mensupları hakkında aldığı meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin kararları, anılan yargı mensuplarının FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibat ve iltisaklarının sabit olduğu gerekçesiyle tesis etmiştir.
Anayasa Mahkemesi 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamıştır. Bu kavramlar ile kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hal ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterli olacaktır.
Bu bağlamda, üstün bir kamu gücü yetkisi niteliğindeki yargı yetkisini kullanan yargı mensupları yönünden örgüt ile irtibat ve iltisak hususu değerlendirildiğinde, yetki ve nüfuzlarını kullanarak örgütün amaçlarını gerçekleştirmesi için ya da örgütün talimatları doğrultusunda kendilerine veya başkalarına yarar sağlamak için birtakım hal ve hareketlerde bulunmak suretiyle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüklerini ihlal ettikleri yönünde bir kanaat oluşması halinde örgüt ile irtibat ve iltisaklarının bulunduğunu söylemek mümkün olacaktır.
Yargı mensubu olarak görev yapanlar hakkında meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin söz konusu olağanüstü tedbirin uygulanması için ilgililerin terör örgütleri ve millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyelik, mensubiyet veya iltisakını ya da bunlarla irtibatını ortaya koyan delil, bulgu ve bu yönde değerlendirme yapılmasına neden olan hususların idare tarafından ortaya konulması gerekmektedir.
Dava konusu kararların dayanağı olan delillerin, davalı idare tarafından dava konusu işlemlerin tesisinden sonra tespit edilerek dosyaya sunulduğu anlaşılmakta ise de, bu delillerin terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyelik, mensubiyet, iltisak veya bunlarla irtibatı ve anayasal düzene sadakat yükümlülüğünün yitirildiğini ortaya koyan geçmişe ilişkin olay ve olgular olduğu görüldüğünden dava konusu işlemlerin hukuka uygunluğunun değerlendirilmesinde dikkate alınabileceği tabiidir.
a)Davacı Hakkındaki Tanık Beyanları
a-1) Davacı hakkında tanık sıfatıyla ifade veren O.D. isimli şahsın beyanı yönünden;
- Yargı mensubu olarak görev yapan ve ifadesine başvurulan O.D.'ye ait, HSK Müfettişlerince düzenlenen 17/01/2018 tarihli tanık ifade tutanağı; "...2014-2017 yılları arasmda … Başsavcısı olarak çalıştım. … 2015 yılına kadar mülhakatımız olan … ilçesinde Cumhuriyet Savcısı olarak görev yaptı. 2015 yılı yaz kararnamesi ile talebi çerçevesinde yaklaşık 100 km mesafede … Adliyesine atandı. 2014 yılı yaz kararnamesi ile …'e atandıktan sonra bana hayırlı olsun ziyaretine geldi. Ben de adliyelerine iade-i ziyarette bulundum. Ayrıca göreve başladığımız yıl HSK üye seçimleri vardı. Bu çerçevede Komisyon Başkanımız O.S. Bey ile birlikte 2 kez …. Adliyesine gittik. Bir kez de HSK adayı R.K. ile birlikte bu adliyeye seçim çalışması kapsamında ziyarette bulunduk. Adliyelere gittiğimizde Fetö'nün yaptığı tahribatları anlattık. Yargıda birlik adayları için destek istedik. … bahsettiğim her ziyarette sessiz ve ilgisiz kaldı. Bize karşı bir tepkisi olmadı ancak herhangi bir destek de sergilemedi ve ilgisiz kalmayı tercih etti. O dönem … Savcısı olan M.Ö. bana …'in sıkıntılı olabileceğini, seçimde bağımsız görünümlü Fetöcü adayları destekleyebileceğini söyledi. Hatta o dönem … Başsavcısı olan ve Fetö'den ihraç edilen M.Y.'nin … Adliyesine geldiğini, direk …'in odasına geçtiğini, kendisini sürekli ziyaret ettiğini söylemişti. M.Y.'nin Fetöcü adaylar için aktif olarak çalıştığını duyuyorduk. Komşu ilçe Başsavcısının hemşerisi olmayan, aralarında ortak payda görmediğimiz ve kuradan gelen bayan bir Savcıyı ziyaret etmesi, onunla diyalog kurması ve bu denli irtibatı bize manidar gelmişti. …'e atandıktan sonra … Başsavcısı S.T. ile görüştüm. … Hanım hakkında şikayette bulundu. Fetöcü bir polisle ilgili bir talimat evrakının geldiğini, …'in kendisine bilgi vermediğini, evraktan haricen haberinin olduğunu, bu nedenle kendisine kızdığını ve evrakı kendisinden alarak bir başka Savcıya verdiğini söylemişti. Cumhuriyet Savcısı M.Ö., tayini çıktıktan sonra bile … Hanımın …’a gelmeye devam ettiğini, Toki'de bir bayan ile sürekli görüştüğünü, teyze dediği bu kimsenin evinde kaldığını bana aktarmıştı. Adı geçen kadının kim olduğunu bilmiyorum. … bekârdı. Mülhakatta görev yaptığı için sosyal hayatı ve tutumu hakkmda başkaca görgüye dayalı bilgim yoktur. 2014 HSK seçimleri için … ilinde oy kullandık. …'i seçim mahallinde görmedim, burada nasıl davrandığı hususunda bilgim yoktur. Şu an … Cumhuriyet Savcısı olan M.Ö. ve … Cumhuriyet Savcısı olan S.T.'den adı geçen ile ilgili daha ayrıntılı bilgi alınabileceğini düşünüyorum. … ile ilgili bilgi ve görgüm bundan ibarettir..."
a-2) Davacı hakkında tanık sıfatıyla ifade veren O.S. isimli şahsın beyanı yönünden;
- Yargı mensubu olarak görev yapan ve ifadesine başvurulan O.S.'ye ait, HSK Müfettişlerince düzenlenen 17/01/2018 tarihli tanık ifade tutanağı; "...... 2015 yılma kadar mülhakatımız olan … ilçesinde Cumhuriyet Savcısı olarak görev yaptı. 2015 yılı yaz kararnamesi ile talebi çerçevesinde yaklaşık 100 km mesafede olan … Adliyesine atandı. Ben 2014 yılı yaz kararnamesi ile …’e atandıktan sonra bana hayırlı olsun ziyaretine geldi. Ben de adliyelerine iade-i ziyarette bulundum. Ayrıca göreve başladığımız yıl HSK üye seçimleri vardı. Bu çerçevede Cumhuriyet Başsavcımız O.D. İle birlikte 2 kez … Adliyesine gittik. Bir kez de HSK adayı R.K. İle birlikte bu adliyeye seçim çalışması kapsamında ziyarette bulunduk. Adliyelere gittiğimizde Fetö yapılanmasını, yaptıkları tahribatı, amaçlarını anlattık. Yargıda birlik adayları için destek tepki sergilemedi ancak herhangi bir destek davranışında da bulunmadı. Bende kendisi ile ilgili yargıda birlik adaylarma oy vermeyeceği kanaati oluşmuştu. O dönem … Savcısı olan M.Ö. hem bana hem Başsavcımıza …'in sıkıntılı olabileceğini, seçimde bağımsız görünümlü Fetöcü adayları destekleyebileceğini söyledi. M. Bey ayrıca ziyaretlerimiz zamanı …’un kendisine "Başkan Bey buraya beni araştırmaya, hakkımda bilgi toplamaya geliyor, benimle ilgili bilgi vermeyin " dediğini aktarmıştı. Keza o dönem … Başsavcısı olan ve Fetö’den ihraç edilen M.Y.'nin … Adliyesine geldiğini, direk …'in odasına geçtiğini, kendisini sürekli ziyaret ettiğini söylemişti. M.Y.'nin Fetöcü adaylar için aktif olarak çalıştığını duyuyorduk. Komşu ilçe Başsavcısının hemşerisi olmayan, aralarında ortak payda görmediğimiz ve kuradan gelen bayan bir Savcıyı ziyaret etmesi, onunla diyalog kurması ve bu denli irtibatı bize manidar gelmişti. Cumhuriyet Savcısı M.Ö., tayini çıktıktan sonra bile … Hanımın … gelmeye devam ettiğini, Toki'de bir bayan ile sürekli görüştüğünü, teyze dediği bu kimsenin evinde kaldığını bizlere aktardı. Hatta bu ziyaretin cemaat kapsamında abla ziyareti olduğunu ima ettiğini düşünüyorum. Kendisi daha net bilgi verebilir kanaatindeyim. M. Bey'in bahsettiği ve …'in ziyaret ettiği kadının kim olduğunu bilmiyorum. 2014 HSK seçimleri için … ilinde oy kullandık. …'i seçim mahallinde görmedim, burada nasıl davrandığı hususunda bilgim yoktur. … bekârdı. Mülhakatta görev yaptığı için kendisi hakkında ayrıntılı bilgi sahibi değilim. Bilgi ve görgüm bundan ibarettir..."
a-3) Davacı hakkında tanık sıfatıyla ifade veren M.Ö. isimli şahsın beyanı yönünden;
- Yargı mensubu olarak görev yapan ve başka bir yargılamada ifadesine başvurulan M.Ö.'ye ait, …. Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih E:…, K:… sayılı kararında yer verilen ifadesinde; " Bana okumuş olduğunuz şuanda … Başsavcısı olan O.D. ve … Komisyon Başkanı olan O.S.'nin tanık beyanları doğrudur, ben 2014 yılında … ilçesinin mülhakatı olan … ilçesinde Cumhuriyet Savcısı olarak atandım, göreve başladığımda benden 1 yıl önce kuradan göreve başlayan … isimli sonradan FETÖ'den ihraç edilen savcı bulunmaktaydı, ….'da göreve başladıktan kısa bir süre sonra o günki ismiyle HSYK seçimleri vardı, seçim döneminde O.S. ve O.D.'nin belirttiği gibi Yargıda Birlik Platformu'nun adaylarını destekliyorduk, … tavır ve hareketlerinden YBP'nin adaylarına soğuk bakıyordu ve herhangi bir destekte bulunmuyordu, ayrıca … hanım o dönem örgütün adayı olan İ.D. ile telefonda sık sık görüştüğünü kendisine çok yardımcı olduğunu söyleyerek bu adayı övüyordu, biz savcılık olarak … Adliyesine bağlıydık, seçimlerden kısa bir süre önce … hanım bir gün odama gelerek … Başsavcısı M.Y.'nin bizi Beyşehir'e çağırdığını ve bir toplantı olacağını söyledi, bu durum bizim … ile herhangi bir bağlantımız olmadığından ve … hanımın örgüte sempatizan yaklaşımı nedeniyle benim tuhafıma gitti, teklifini kabul etmedim, … gitmeyeceğimi söyledim, bu olaydan kısa bir süre sonra … hanım odama gelerek … Başsavcısı'nın … Adliyesine geleceğini söyledi, sonrasında .. Başsavcısı M.Y.'nin … Adliyesine haftaiçi mesai saatleri içerisinde ancak kendine ait sivil araçla gelerek o dönem FETÖ'nün adayları olan ancak kendisinin bağımsız diye nitelendirdiği adaylara oy istedi ve adliyeden ayrıldı, ben bu durumdan … hanımın FETÖ ile ilişkili olduğunu daha iyi anladım, bu olaydan sonra bir defada … Başsavcısı M.Y.'nin … hanımı odasında özel olarak ziyaret ettiğini öğrendim, ben ilçede kıdemli savcı olmama rağmen bana uğramadan ve haber vermeden kendisi … hanımı ziyaret etmiştir..." şeklinde beyanlarda bulunulmuştur.

b) Ankesörlü/Sabit Hat Telefon Görüşmesi Kaydı Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 13/11/2019 tarih ve E:2018/5526, K:2019/6842 sayılı kararı ile Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 12/12/2019 tarih ve E:2018/44, K:2019/167 sayılı kararında; FETÖ/PDY terör örgütünün neredeyse tüm uygulamalarında olduğu gibi haberleşme yöntemlerinde de gizlilik içerisinde iletişim sağlamaya özen gösterildiği, FETÖ kapsamında yürütülen soruşturmalardaki şüphelilerin hatları ile kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta vb. gibi sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat ve ankesörlü hatların HTS kayıtlarının incelenmesinden;
-Ardışık Arama (Yakın zaman diliminde birbirini takip eden peşi sıra),
-Periyodik Arama (Farklı tarih ve zaman diliminde belirli gün aralığı dahilinde),
-Tek Arama, şeklinde iletişimin gerçekleştirildiği ve irtibat sağlandığı saptanmıştır.
Somut olayada ise, Kurulumuzun 25/04/2023 tarihli ara kararı ile davalı idareden, davacı hakkında FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibat ve iltisak noktasında var ise periyodik, ardışık ya da tekil ankesörlü/sabit hat telefon görüşmesi kaydı, operasyonel hatlardan aranma kaydı gibi bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenilmesi üzerine ara kararına idare tarafından verilen 10/07/2023 tarihli cevap ekinde; davacı hakkında Emniyet Genel Müdürlüğü Terörle Mücadele Dairesi Başkanlığınca hazırlanan 22/06/2023 tarihli Bilgi Notunun ve Ankesör/Büfe Sorgu Raporunun sunulduğu, bu raporda … il merkezinde bulunan … numaralı sabit hattan davacının kullanımında olduğu tespit edilen … numaralı GSM hattının 15/01/2015 tarihinde saat 22:02:04'te 1 kez arandığı ve 16(on altı) saniye görüşme yapıldığı, bu aramadan hemen sonra saat 22:02:42'te abone sahibi ve kullanıcısı S.C. isimli şahsın olduğu …. numaralı hattın arandığı ve 20 (yirmi) saniye görüşme yapıldığının görüldüğü, S.C. isimli şahsın son SGK kaydınına göre aranma tarihinde emekli 4. Sınıf Emniyet Müdürü olduğu ve hakkında FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibat ve iltisaklı olduğundan dolayı 7145 sayılı Kanun'un 26.maddesi ile 375 sayılı KHK'nin geçici 35.maddesi kapsamında "Rütbe Geri Alma" kaydının bulunduğu tespit edilmiştir.
Davacı tarafından, 2014 HS(Y)K seçim sürecinde bağımsız ve tarafsız olunması gerektiğini düşündüğü için sessiz kaldığı, bu durumun yanlış bir hareketmiş gibi algılandığı, kendisinin …'da kıdemli ve tek savcı olduğu dönemde M.Y.'nin Ilgın'a giderken …'ın yol üzeri olması nedeniyle kendisine uğradığı, daha sonra seçim çalışması amacıyla geldiği ancak ona karşı da sessizliğini koruduğu, M.Y. ile örgütsel anlamda bir görüşmesinin bulunmadığı, seçimde oy kullanma şeklindeki anayasal hakkını kullandığı, hiç kimseye hiçbir aday için fikir beyan etmediği, kimseyi açıkça desteklemediği, kimse lehine seçim çalışması yapmadığı, Doğanhisar'da ziyaret ettiği kişinin komşusu olduğu, söz konusu talimat evrağını başsavcıya bildirme zorunluluğu olduğunu bilmediği, … ilçesine bir referans ile atanmadığı, savcı M.Ö. ile katip konusunda yaşadıkları sıkıntı sebebiyle bir aralarının açıldığı, tanık beyanlarının varsayıma ve şahsi kanaate dayandığı, örgütle bağlantıya dair herhangi bir eylemden bahsedilmediği, bu nedenle ifadelerin delil olarak nitelendirilemeyeceği beyan edilmiştir.
Davacının 2014 yılı HSK üye seçimlerinde örgütün sözde ''bağımsız'' adaylarını destekler nitelikte tutum ve davranışlar sergilediğine yönelik yukarıda yer verilen ifadeler ile iletişime dair kayıtların bir bütün olarak değerlendirilmesinden, davacının bu ifadelere karşı beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatlı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Ayrıca davacı hakkında ceza yargılaması sonucunda, … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 223. maddesinin 2. fıkrasının (e) bendi uyarınca anılan suçu işlediğinin sabit olmadığı gerekçesiyle beraat kararı verildiği ve bu kararın istinaf yoluna başvurulmamak suretiyle 19/12/2018 tarihinde kesinleştiği görülmüştür.
Ancak, davacının silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan beraatine karar verilmiş ise de, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçu yönünden delil olarak değerlendirilemeyecek bir kısım fiil ve davranışlar ile bunlara ilişkin bilgi ve belgeler, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecektir.
Bu itibarla, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu sonucuna varıldığından bahisle verilen Danıştay Beşinci Dairesi kararı yukarıda belirtilen gerekçeyle usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 19/04/2021 tarih ve E:2017/5008, K:2021/1117 sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3.Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4. Kesin olarak, 13/05/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.