ANKARA 5. FIKRI VE SINAİ HAKLAR HUKUK MAHKEMESI

T.C. ANKARA 5. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2023/52 Esas - 2023/399
TÜRK MİLLETİ ADINA

T.C.
ANKARA
5. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : 2023/52 Esas
KARAR NO : 2023/399

DAVA : Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali - Markanın Hükümsüzlüğü)
DAVA TARİHİ : 01/02/2023
KARAR TARİHİ : 27/09/2023
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 27/09/2023
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali - Markanın Hükümsüzlüğü) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili 01/02/2023 tarihli dava dilekçesinde özetle; Davacının ...'nin 77 yıllık en köklü ve güçlü yerli ilaç firmalarından ve ilaç sektörünün tanınmış şirketlerinden biri olduğunu, Türk tıp sektörünün en büyük üretim tesislerine sahip olduğunu, yıllık 150 milyon kutu üretim kapasitesine sahip tesiste insan sağlığı ilaçları ve gıda takviyesi üretilmekte olduğunu, davacının ürünlerinin yurt dışına da ihraç edildiğini, hal bu iken davalı şahsın diğer davalı ... nezdinde dosyaladığı ... başvuru sayılı "..." ibareli markasının tesciline davacının ... sayılı “...” markasına dayalı olarak yapmış olduğu itirazların ... tarafından nihai olarak reddedilmesinin haksız ve hukuka aykırı bir işlem olduğunu, zira ...’in dava konusu edilen ... kararında davacının davalının kullanım ispatı talebi karşısında marka işlem dosyasına sunmuş olduğu delilleri yeterli görmediğinden davacının itirazlarını SMK m. 6/1 hükmü kapsamında değerlendirmediğini belirttiği, halbuki davacının “...” markası “ilaç” emtiasında kullanıldığından kullanımının sadece ruhsat, aktif ilaç listesi ve faturalar ile ispat edilebileceğini, davacının da bu delillerini kullanım ispatı için verilen süre içerisinde sunduğunu, zaten de ...’in delillerin yeterli görülmemesi halinde itiraz sahibine ek delil sunması için süre vermesi gerektiğini, bu yüzden de davacının ...’nın kararına karşı itiraz dosyalarken ilk itirazın devamı niteliğinde kullanıma ilişkin ek destekleyici deliller sunmuş olduğunu, bu delillerin ... tarafından süresi içerisinde sunulmadığından incelemeye dahil edilmemesinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, halbuki mevzuattaki düzenlemeye göre 1 aylık delil sunma süresi ve bu sürenin bitiminden sonra delil sunulamaması durumunun ... nezdindeki itirazın incelenmesine ilişkin bir düzenleme olduğunu, ...’nın kararı eğer ki markanın ciddi kullanımı ispatlanamadığı yönünde ise bu karara itiraz edilirken ek delillerin ileri sürülebileceğini, ...’in davacının delillerini ispata yeterli görmemiş ise SMK 29/6 maddesinin amir hükmü gereğince davacıya ek delil sunması için süre tanıması gerekirken bu yönde eksik bir işlem yapmış olduğunu, zira davacının “...” markasını yoğun ve ciddi bir biçimde kullanmakta olduğunu, bu marka için Google’da arama yapıldığında bile binlerce sonuca ulaşıldığını, zaten de somut uyuşmazlıkta karşılaştırılan “...” ve “...” ibareli markaların görsel, işitsel ve kavramsal açılardan yakın benzer olduğunu, dava konusu edilen markadaki ibarenin sonuna eklenmiş olan “O” harfinin bu markayı davacının markasından farklılaştırmaya yetmediğini, ayrıca taraf markalarının aynı emtialarda kullanılacağını, dava konusu edilen markanın ilanına dava dışı bir firmanın “...” markasına dayalı olarak dosyaladığı itirazların ... tarafından kabul edilmiş olmasının da taraf markaları arasındaki karıştırılma ihtimali yönünden emsal bir karar niteliğinde olduğunu, zaten de dava konusu edilen markanın SMK m. 5/1-(b) ve (c) hükümleri gereğince de reddinin gerektiğini, zira bu markanın tek unsuru olan “...” ibaresinin tıp dilinde kullanılan ... bir kelime olduğunu ve "kasmak (kaslar), esnetmek” anlamlarına geldiğini ve sağlık sektöründe de "..." olarak yerleşik bir kullanımının bulunduğunu, nitekim davacının “...” markasının da bu kelimeden türetildiğini ve spor yaralanmaları gibi künt travmalardan sonra el ve ayaklardaki akut ezilme, burkulma ve zorlanmalara bağlı ağrılı durumlarda, diz eklemi iltihabı durumlarında, eklem çevresi yumuşak dokulardaki (bursa, tendon, bağlar ve eklem kapsülü) ağrılı durumlarda kullanılan bir ilaç olduğunu, dava konusu edilen markanın 05/01 ve 05/02. Sınıflara giren emtialarda kullanılması halinde tasviri/tanımlayıcı olacağını, bu hususun ... tarafından re’sen gözetilmemiş olmasının da haksız ve hukuka aykırı bir işlem olduğunu iddia ederek, ... ...’nın 30.11.2022 tarihli ve ... sayılı kararının 05/01 ve 05/02. Sınıflara giren emtialar bakımından iptaline ve ... başvuru sayılı markanın tescil edilmesi halinde 05/01 ve 05/02. Sınıflara giren emtialar bakımından hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı ... vekili 07/02/2023 tarihli cevap dilekçesinde özetle; Davacının itirazlarına gerekçe olarak gösterdiği markasını ...’de ciddi biçimde kullanmakta olduğuna ya da kullanmamaya dair haklı sebepleri olduğunu ispatlamaya yönelik olarak ilgili kanun ve yönetmelik gereğince kendisine verilen süre içinde sunduğu deliler üzerinde yapılan inceleme sonucunda kullanımının ispatlanamadığının tespit edildiğini, dolayısıyla davacının bu markasına yönelik somut uyuşmazlıkta SMK m. 6/1 hükmü kapsamında bir koruma talep edemeyeceğini, öte yandan huzurdaki davada yapılacak yargısal denetimin, ... kararının verildiği tarihteki hukuki durum çerçevesinde yapılması gerektiğini, bu sebeple ... kararının iptali istemli davada ... tarafından tesis edilen ... kararının yerinde olup olmadığının kararın alındığı tarihteki hukuki duruma göre değerlendirilmesi gerektiğini ve davacının dava dosyasına sunduğu iddia ve delillerin ... kararının iptal davası bakımından dikkate alınmasının usulen mümkün olmadığını, nitekim .... nolu kararında dava konusu edilen ... kararında itiraz üzerine ya da re'sen mutlak ret nedenleri tartışılıp değerlendirilmemişse bunların ancak hükümsüzlük talepli dava açısından incelenebileceğini, bu nedenlerle davadaki taleplerin reddinin gerektiğini savunmuştur.
Davalı ..., dava dilekçesinin kendisine tebliğine rağmen yasal süre içinde cevap dilekçesi ibraz etmediğinden, 6100 sayılı HMK m.128 hükmü uyarınca dava dilekçesinde ileri sürülen vakıaların tamamını inkâr etmiş sayılmıştır.
UYUŞMAZLIK:
Dava, 5000 sayılı Patent ve Marka Vekilliği ile Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun m.15/C hükmüne göre açılan ... Kararının İptali ve 6769 sayılı SMK m.25 hükmüne göre açılan Markanın Hükümsüzlüğü istemine ilişkindir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; Davalı kurumun tesis ettiği ... sayılı ... kararının davacının itirazlarının reddine ilişkin kısmının hukuka uygun olup olmadığı, davalı şahsa ait ... sayılı "..." ibareli marka başvurusunun kapsamındaki emtialar bakımından tasviri nitelikte olup olmadığı, davalı şahsa ait marka başvurusu ile davacıya ait ... sayılı marka arasında ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma tehlikesi bulunup bulunmadığı, marka işlem dosyasında ileri sürülen kullanmama def'inin yerinde olup olmadığı, tescili halinde dava konusu markanın hükümsüzlüğünün gerekip gerekmediği hususlarına ilişkin olduğu tespit edilmiştir.

Davanın açılmasını müteakip dava dilekçesi taraflara tebliğ edilmiş, dilekçe teati aşaması tamamlanmış, sundukları deliller alınmış, marka tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, hak düşürücü süre bakımından eksiklik bulunmadığı tespit edilmiş, taraflar sulhe teşvik olunmuş, arabulucuya gitme hakları hatırlatılmış, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını müteakip, özel veya teknik hususlara ilişkin bilirkişi raporu aldırılmış, 06/08/2015 tarih 29437 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ... Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik'in 201/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraflara tahkikat ve yargılamanın geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İşlem dosyasının tetkikinde; Davalı şahsın "..." ibareli, 05.sınıfta yer alan emtiaların tescili amacıyla 18.06.2020 tarihinde gerçekleştirdiği ... sayılı marka başvurusunun yapılan ilk incelemeler sonrasında ...'nca 6769 sayılı SMK’nın m.5/1-b, m.5/1-c ve m.5/1-ç hükümleri kapsamında “Hijyen sağlayıcı ürünler: pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kağıt ve tekstilden mamul çocuklar, yetişkinler ve evcil hayvanlar için bezler. Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç): diş dolgu maddeleri, diş kalıbı alma maddeleri, protez ve yapay diş yapıştırma ve tamir maddeleri” nin çıkarılmasına karar verildiği, kalan emtialar yönünden başvurunun 12.10.2020 tarihli ve 358 sayılı ...’nde ilan edildiği, davacının 03.12.2020 tarihinde SMK m.6/1, m.6/3, m.6/5 ve m.6/9 hükümlerine ve .... sayılı markalarına dayalı olarak yayına itiraz ettiği, itiraza karşı davalı şahsın karşı görüş dilekçesi sunduğu, itiraza mesnet gösterilen markaların kullanılmadığına ilişkin def'i ileri sürdüğü, davacının bu def'iye istinaden ... kararından önce marka işlem dosyasına herhangi bir belge sunmamış olduğu, ...'nın davacının yapmış olduğu itirazı reddettiği, ... sayılı markanın kullanımının ispatlanamadığını belirttiği, dava dışı 3. kişinin yapmış olduğu itirazı kısmen kabul ederek “SINIF KODU : 05 İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı temizleyici ve kötü kokuları giderici maddeler.” in başvurudan çıkarılmasına karar verdiği, bu karara karşı davacı şirket tarafından 22.06.2022 tarihinde yeniden itirazda bulunulduğu, itiraza mesnet olarak SMK m.6/1 hükmü ve ... sayılı markanın gösterildiği, davacının 23.06.2022 tarihinde ek belge sunduğu, yeniden yapılan itirazı değerlendiren .... sayılı ... kararı ile; davacının itirazının reddine karar verdiği, bu kararın davacı marka vekiline 01.12.2022 tarihinde tebliğ edildiği, iki aylık hak düşürücü süre içinde eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır. Dava konusu marka başvurusu 02.08.2023 tarihinde tescil edilmiştir.
I-6769 sayılı Kanun m.4 hükmüne göre; Marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir.
Markanın; ayırt etme, mal veya hizmetin işletmesel kökenini gösterme, mal veya hizmetin niteliklerini garanti etme, reklam, tekelleştirme ve koruma işlevleri bulunduğu kabul edilir. (....) Ayırt etme işlevi, marka kavramına dahil olan, piyasada bir mal ya da hizmeti diğerlerinden farklılaştırmaya hizmet eden, mal ya da hizmete adeta kişilik kazandıran, o mal ya da hizmete bir ad veren temel unsuru ifade eder. Köken işlevi, malın ya da hizmetin hangi işletmeye ait olduğunun marka ile gösterildiği anlamına gelip, bu işlevin bugün anlamını yitirdiği, globalleşen ekonomi ve piyasada bulunan aktörlerin ve ürünlerin çeşitliliği ile dinamizmi karşısında alıcılardan pek azının piyasadaki mal ya da hizmetlerin hangi işletmeye ait olduğunu markadan anladıkları söylenebilir. Garanti işlevi, bir marka altında pazarlanan mal ya hizmetin kalitesi ile ilgili olup, bu işlev sayesinde alıcı, piyasada bulunan ve deneyimlediği mal ya da hizmetleri nitelik olarak değerlendirme imkanına sahip olmakta, buna bağlı olarak bazı mal ya da hizmetlerin imajında değer artışı, bazılarında ise değer azalışı meydana gelebilmektedir. Reklam işlevi, markanın, ait olduğu mal ya da hizmetin ayırt ediciliğini sağlayan işaret olduğuna göre, bu işaretin mal ya da emek sarfedilerek geniş halk kitlesine ulaştırılmasını, böylece ilgili markaya konu mal ya da hizmetin pazar payının arttırılmasını ifade eder. Bununla bağlantılı olarak ilgili mal ya da hizmetin piyasada gördüğü rağbetin hakim duruma gelmesi söz konusu olabilecek, bu da markanın tekelleştirme işlevine hizmet edecektir.
Markanın en önemli fonksiyonu ayırt edici bir işaret olmasıdır. Markaya bu fonksiyonu kazandıran, soyut ayırt ediciliğidir. Soyut ayırt edicilik; bir işaretin, bir teşebbüsün mal ve hizmetlerini, bir başka teşebbüsün mal ve hizmetlerinden ayırt etmeye elverişli olması halidir. Bir işaret soyut ayırt edici niteliğe sahip değilse, ayırt edicilik fonksiyonuna da sahip olmayacaktır. Marka, ayırt edicilik fonksiyonunun gereği olarak, mal ve hizmetleri ferdileştirmekte ve bunları tüketiciler için piyasada teşhis edilebilir hale getirmektedir. Bu yolla tüketiciler, almak istedikleri mal ve hizmetleri başka teşebbüslerin mal ve hizmetlerinden ayırt edebilmektedirler. Ayrıca, mal ve hizmetlerin piyasada teşhis edilebilir hale getirilmesi ile, farklı teşebbüslerin mal ve hizmetleri için piyasa şeffaflığı sağlanmaktadır. Piyasa şeffaflığının yerine getirilebilmesi, markanın iletişim fonksiyonu ile kolaylaşır. Markanın iletişim fonksiyonu, piyasada mal ve hizmet arz edenlerle talep edenlerin aralarında iletişim kurmalarını sağlamaktadır. Bu yolla marka, teşebbüslerin mal ve hizmetlerini kolayca pazarlamalarına, tüketicilerin malın imajı hakkında bilgilendirilmelerine hizmet etmektedir. Markanın çok fonksiyonluluğu, marka hukukuna ilişkin düzenlemelerin uygulama alanının tayininde ve problemlerin çözümünde büyük önem arz etmekte ve dikkate alınması gerekmektedir. Bu nedenle, bir işaretin soyut ayırt ediciliğe sahip olup olmadığının belirlenmesinde markanın belirtilen bu fonksiyonlarının göz önünde bulundurulması gerekir. (....)
Soyut ayırt ediciliğin bulunup bulunmadığının tespiti ile tescil kapsamında bulunan mal ve hizmetler bakımından ayırt ediciliğin bulunup bulunmadığının bir ilgisi yoktur; bu ayırt edicilik türünde marka olacak işaretin bütünlük arz etmesi, kolayca algılanabilir ve sınırlarının tespit edilebilir olması, ayırt edicilik fonksiyonunu haiz olması aranır.
6769 sayılı Kanun m.5/1-b bendinde belirtilen "Herhangi bir ayırt edici niteliğe sahip olmayan işaretler" somut ayırt edici güçten yoksun işaretlerdir. Bu işaretler, hiçbir ayırt ediciliğe sahip olmayan, dolayısıyla ilgili tüketici kesimi tarafından marka olarak algılanmayacak işaretler olarak madde gerekçesinde açıklanmıştır.
Somut ayırt edicilik, marka olarak tescili talep edilen işaretin, tescile konu mal veya hizmetleri diğer teşebbüslerin mal veya hizmetlerinden ayırt etmeye elverişli olması halidir. Soyut ayırt edici gücü haiz bir işaretin somut ayırt edici güce sahip olup olmadığının tespitinde, işaretin tescil başvurusuna konu olan mal veya hizmetler bakımından ayırt edicilik fonksiyonuna sahip olup olmadığının dikkate alınması gerekmektedir. İşaretin, somut ayırt edici güce sahip olup olmadığı, piyasada oluşan kanaate göre tespit edilmektedir. Bu kanaatin oluşmasında değişik faktörler etkili olmaktadır. İşaretin orijinalliği, tanınmışlığı, piyasada genel olarak kullanılırlığı, kullanımın süresi ve yoğunluğu gibi kıstaslar, bu ayırt ediciliğin bulunup bulunmadığının belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Eğer bir işaret, piyasada oluşan kanaate göre tescili talep edilen mal veya hizmetler bakımından ayırt edicilik fonksiyonuna sahipse, kullanım sonucu ayırt edici güç kazanmasına gerek kalmaksızın marka olarak tescil edilebilecektir. O an için işaretin ayırt ediciliğinin bulunmadığı kabul ediliyorsa, işaret ancak kullanım neticesi bu gücü kazanabilir veya zaman içerisinde piyasadaki kanaatin değişmesi neticesi bu güç kazanılabilir.
6769 sayılı SMK m.5/1-c bendinde; Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretlerin marka olarak tescil edilemeyeceği düzenlenmiştir.
Hüküm uyarınca, ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten, üretim hizmetlerinin yapıldığı zamanı gösteren, malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini ifade eden sözcükleri münhasıran veya esas unsur olarak içeren işaretler marka olarak alınamazlar. Bu mutlak red nedeninin kabulünün birinci sebebi; marka olarak tescili istenen işaretin, ilgili mal veya hizmetin kendisini veya onun bazı karakteristik özelliklerini belirten ad veya işaretlerden oluşması halinde, sözkonusu işaretin o mal ve hizmetin karşılığı olan kavram ile özdeşleşecek olması, bu sebeple mezkûr işaretin ayırt edici nitelik unsurundan yoksun bulunmasıdır. İkinci sebep ise; malın ve hizmetin kendisini veya onun bazı karakteristik özelliklerini ifade eden bir işaretin marka olarak tescili suretiyle, herkesin kullandığı bir işareti bir şahsın inhisarına vermemek düşüncesidir.(...)
Tarafların iddia ve savunmaları, ibraz ettikleri deliller, marka işlem dosyası, mahkememizce aldırılan bilirkişi raporunda tespit edilen maddi vakıalar ve tüm dosya kapsamına göre;
Dava konusu marka kapsamında yer alan ve iş bu davaya konu olan emtialar; "İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal radyoaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler." şeklindedir.
Dava konusu marka; "..." ibaresinden oluşan salt kelime markasıdır. Bu ibarenin ...’de bilenen bir anlamı olmamasına rağmen, İngilizce’de “esnetme, bükme, kıvırma” gibi yerleşik anlamları bulunmaktadır. Bu anlamın da bilhassa, dava konusu edilen; 05/01 ve 05/02. sınıflara giren emtialarla doğrudan ilintili olması ihtimal dahilinde görülmemektedir. Yani; “...” ibareli bir markayı taşıyan davaya konu emtialarla karşılaşan tüketicilerin zihinlerine, bu ibareyi duyduklarında veya gördüklerinde, spesifik olarak tek bir ürünün adı/niteliği gelmemektedir. Dolayısıyla; davaya konu "..." ibareli markanın, davaya konu emtialar bakımından somut ayırt edici niteliği haiz olduğu ve davaya konu emtialar bakımından tasviri nitelikte olmadığı kanaatine varılmıştır.
II-6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun (SMK) 6.maddesinin 1.fıkrasına göre; Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.
Karıştırma ihtimali, ortalama tüketicilerin, her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurmasıdır. Bu durum, bir mal veya hizmetin alıcısının bildiği veya duyduğu bir mal veya hizmeti aldığı zannı ile başka bir işletmenin aynı veya benzer malını ya da hizmetini alma ihtimali biçiminde tanımlanmaktadır. Karıştırılma ihtimali, iltibas kavramından daha geniş bir kavram olup, doğrudan ve dolaylı karıştırılma ihtimali olarak ikiye ayrılır. Bu ayrıma göre eğer mal veya hizmetin aynı işletmeden ileri geldiği yönünde bir algılama ortaya çıkıyor, yani bir işletmeye ait mal veya hizmet, başka bir işletmeye ait mal veya hizmet ile karıştırılıyor ve bu nedenle satın alınıyorsa doğrudan karıştırılma ihtimali söz konusudur. Buna karşın, eğer mal veya hizmetin markası birbirinden ayırt ediliyor ancak bunların aynı işletmenin markaları olduğu ya da bu mal veya hizmetin aralarında ekonomik veya idari bağlantı bulunan işletmelerden geldiği biçiminde bir algılama oluşuyor ise bu halde de dolaylı karıştırılma ihtimalinden söz edilir.
Karıştırılma ihtimalinden bahsedilebilmesi için öncelikle önceki ve sonraki markalar arasındaki mal veya hizmet sınıflarının aynı ya da benzer olması gerekir. Mal veya hizmetlerin benzer olup olmadığının belirlenmesinde, karşılaştırılacak mal veya hizmetlerin benzer alıcı çevresine hitap edip etmediği, benzer ihtiyaçları karşılayıp karşılamadığı, aralarında hammadde-yarı mamül-mamül ürün ilişkisi bulunup bulunmadığı, birbirleri yerine ikame ya da tamamlayıcı ürün ya da hizmet olup olmadıkları, dağıtım kanallarının ortak olup olmadığı, marketlerde aynı reyon ya da raflarda satılıp satılmadıkları, aynı toptancılarda satılıp satılmadıkları gibi kriterler göz önünde tutulmalıdır. Sınıfsal benzerlik karşılaştırmasında gerek Nice sınıflandırması gerekse de ... tarafından çıkartılan sınıflandırma tebliğleri mahkemeler bakımından bağlayıcı değildir. Somut olayın özelliklerine göre ... tarafından çıkartılan sınıflandırma tebliğinde farklı sınıflarda yer almalarına rağmen ilgili alıcısı nezdinde karıştırmaya yol açacak nitelikteki ürün ve hizmet markalarının kapsadıkları mal ve hizmet sınıflarının benzer olarak değerlendirilmesi de mümkündür.
Karıştırılma ihtimali bakımından sınıfsal benzerliğin söz konusu olması halinde önceki ve sonraki markanın aynı ya da benzer olup olmadıklarının incelenmesi gerekir. Markaların aynı ya da benzer olup olmadıkları incelenirken markayı oluşturan her bir unsura göre değil, bir bütün olarak karşılaştırılan markaların bıraktığı genel, global izlenim, markaların bütünü ile bıraktığı etki dikkate alınacaktır. Markalarda eğer tanımlayıcı unsurlar var ise bu unsurlar değerlendirme dışı bırakılacaktır. Global değerlendirmeye göre, karşılaştırılan markalar arasında karıştırılma ihtimalinin mevcut olup olmadığı incelenirken, ilgili alıcısı nezdinde bıraktıkları genel intibaya göre markaların benzer olup olmadığı, markalar arasında görsel, işitsel ve kavramsal benzerlik bulunup bulunmadığı, ortalama alıcısının algısının ve satın alma kararı verirken göstereceği özen ve dikkat derecesinin ne olduğu, markalar veya işletmeler arasında bağlantı ihtimalinin söz konusu olup olmadığı gibi hususlar incelenerek değerlendirme yapılmalıdır. Bu şekilde inceleme yapılırken, markanın toplumda ne kadar tanındığı, markaların ayırt edici unsurlarının neler olduğu, markanın hitap ettiği ürün ya da hizmetin tüketici kitlesinin kimler olduğu, bu kitlenin satın alma sürecinde göstermeleri beklenen dikkat ve algılama düzeyinin ne olduğu, mal veya hizmetin niteliğinin ve fiyatının ne olduğu, markanın ne kadar özgün, ayırt edici ya da tanımlayıcı olduğu, seri marka algılamasına yol açıp açmadığı gibi hususlar dikkate alınmalıdır.
Belirtilen açıklamalar ışığında, tarafların iddia ve savunmaları, marka işlem dosyası, itiraza/hükümsüzlüğe mesnet marka, hukuki nitelendirme hali hariç olmak üzere maddi vakıalara ilişkin tespitler barındıran bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre;
... kararının iptali istemi bakımından marka işlem dosyasında davalı şahısça kullanmama def'inde bulunulduğu, ancak; dava aşamasında davalı şahsın dilekçe teati aşamasında kullanmama def'i ileri sürmediği gözlenmiştir. Bu nedenle; ... kararının iptali istemi bakımından ileri sürülen kullanmama def'inin irdelenmesi gerekmektedir.
6769 sayılı SMK m.19/2 hükmüne göre; marka işlem dosyasında itiraza mesnet gösterilen ... sayılı marka hakkında davalı şahsın kullanmama def'i ileri sürdüğü, davacının bu def'iye karşı ... kararından önce kullanıma ilişkin evrak ibraz etmediği, ...'nın 21/04/2023 tarihli kararı ile itiraza mesnet gösterilen ... sayılı markanın tescili kapsamında yer alan emtialar bakımından kullanımının ispatlanamadığına karar verilmiştir. ... sayılı markanın tescil tarihi ile dava konusu marka tescil başvuru tarihi arasında 5 yılı aşkın süre bulunduğu, itiraza mesnet markanın "Tıbbi müstahzar." emtiası bakımından tescilli olduğu, marka işlem dosyasında ileri sürülen kullanmama def'ine karşı davacı yanın söz konusu markasını, tescilli olduğu emtialar üzerinde ciddi surette kullandığını ispatlama külfeti altında olmasına rağmen üzerine düşen bu yükümlülüğü yerine getiremediği, dolayısıyla ...'nın kullanmama def'ine yönelik varmış olduğu neticenin hukuka aykırı olmadığı kanaatine varılmıştır. Davacı yan her ne kadar ... kararından sonra, 23/06/2022 tarih ... sayılı evrak ile kullanıma ilişkin evrak ibraz etmişse de, SMK m.19/2 hükmü uyarınca, davacı yanın kullanıma ilişkin evrakı, ... kararına itiraz aşamasında değil, yayıma itiraz üzerine başvuru sahibi tarafından ibraz edilen karşı görüş dilekçesinde ileri sürdüğü kullanmama def'ine karşı, ...'nın yayıma itirazı değerlendirmeden önce, ...'e ibraz etmesi gerekirdi. Somut olayda, yayıma itiraz üzerine ileri sürülen karşı görüş dilekçesinde belirtilen kullanmama def'ine karşı davacı yanın kullanım ispatına ilişkin olarak herhangi bir delili ... kararından önce kuruma sunmadığı, dolayısıyla SMK m.19/2 hükmü uyarınca, muteriz davacının ... sayılı markasını gerekçe göstererek SMK m.6/1 hükmü uyarınca başvuru markasının reddini sağlayamayacağı kanaatine varılmıştır. Davacı yan, ... kararından önce, itiraza mesnet markasının tescilli olduğu emtialar bakımından ciddi surette kullanıldığına ilişkin herhangi bir evrak ibraz etmediğinden, SMK m.21/2 hükmünde düzenlenen; "Kurum gerekli gördüğü takdirde taraflardan ek bilgi ve belge sunmalarını isteyebilir." hükmünün de somut olayda uygulama olanağı bulunmamaktadır. Zira; davacı yanın ... kararından önce, kullanıma ilişkin olarak kuruma ibraz etmiş olduğu evrak bulunmamaktadır.
Yukarıda izah edilen gerekçelerle; davacıya ait ... sayılı markanın SMK m.19/2 hükmü uyarınca SMK m.6/1 hükmü bağlamında itiraza mesnet alınamayacağı tespit edildiğinden, ... kararının iptali isteminin reddine karar verilmiştir.
Markanın hükümsüzlüğü istemi bakımından; dava aşamasında, davalı şahıs, savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı başlamadan evvel kullanmama def'inde bulunmadığından ... sayılı markanın tescili kapsamındaki emtialar bakımından ciddi surette kullanıldığının ispatlanması aranmaksızın SMK m.6/1 hükmü bağlamında değerlendirmeye dahil edilmesi gerekmiştir.
Mahkememizce aldırılan bilirkişi raporunda tablolaştırıldığı üzere; davalı şahsın markasının kapsamına giren ve dava konusu edilen “insan sağlığı için ilaçlar” ile davacının markasının tescilli olduğu “tıbbi müstahzar” emtiası, farklı kelimelerle ifade edilmiş birebir aynı emtialardır. Ayrıca “tıbbi müstahzar” teriminin aslında “her türlü ilaç”ı kapsadığı fiili gerçeği gözetildiğinde, diğer bir ifadeyle “hayvanlar için tıbbi müstahzar” diye bir ayırım bulunmadığından, bu terimin “hayvan sağlığı için ilaçlar”ı da kapsadığı değerlendirilmektedir. Dava konusu edilen “tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal radyoaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler” de, “ilaçlar”ın yapımında kullanılan kimyasal ürün ve maddeleri ve “ilaçlar”dan yapılmış kozmetikleri ifade ettiğinden, bu emtiaların da aynı amaca hizmet ettiği, birbirlerini tamamladığı ve aralarında ham madde/mamul ilişkisi olduğu değerlendirildiğinden, bu emtiaların da benzer/türdeş olduğu söylenebilecektir.
Davalının markasının kapsamına giren ve dava konusu edilen; “Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler” yönünden bir değerlendirme yapıldığında da; öncelikle, bunların kullanım amaçlarının da “tıbbi” yani “sağlıkla ilintili” olduğu, sadece, bu amaca “besin/gıda” yoluyla ulaşılmasına vesile olan emtialar olduğu, dolayısıyla ilaçlar ile benzer ihtiyaçları giderdiği, birbirlerini tamamlayıcı niteliklerinin bulunduğu ve çoğunlukla da piyasaya aynı firmalar tarafından arz edildikleri, içerdikleri etken maddeler yönünden ve ilişkili olabilecekleri söylenebilecektir. Ayrıca; ilaçların satıldığı eczanelerde ve dağıtıldıkları ecza depolarında diyetetik maddelerin/ürünlerin de satışa sunuluyor/dağıtılıyor oldukları fiili gerçeği de gözetildiğinde, karşılaştırılan bu emtiaların, yukarıda belirtilen kriterler doğrultusunda benzer/türdeş emtialar olarak nitelendirilebileceği değerlendirilmiştir.
Nitekim .... sayılı kararında; "Tıbbi müstahzar" emtialarının salt 5/1 alt sınıfta yer alan "ilaç" emtiaları ile aynı veya benzer olduğu kabul edilmemiş olup, söz konusu uyuşmazlığa özgü olarak sektörden kimselerin de bulunduğu bilirkişi heyetince yapılan değerlendirme neticesinde, "Tıbbi müstahzar" emtialarının 5/2 ve 5/3 alt sınıftaki bir kısım emtialar ile benzer olduğu da kabul edilmiştir.
Dava konusu marka; "..." ibaresinden, hükümsüzlüğe mesnet marka ise "..." ibaresinden oluşmaktadır. Mesnet markada yer alan "..." ibaresinin markasal ayırt ediciliği bulunmamaktadır. Dava konusu markanın esas unsuru "...", mesnet markanın esas unsuru ise "..." sözcüğünden oluşmaktadır.
Taraf markaları global olarak karşılaştırıldığında; dava konusu marka kapsamında yer alan emtialar ile mesnet marka kapsamında yer alan emtiaların aynı, aynı tür veya benzer oldukları, "..." ve "..." sözcüklerinin ilk dört harfinin birebir aynı olduğu, mesnet markanın sonunda yer alan "O" harfinin markaları birbirinden ayırt edilemeyecek derecede benzer olmaktan kurtardığı, ancak ilgili tüketici kesimi nezdinde markaları benzer olmaktan kurtaracak nitelikte ayırt ediciliğinin bulunmadığı, "..." veya "..." sözcüklerinin; doğrudan ilaç içeriği, cinsi ile ilgili bilgi veren birer terim ya da ilaç etken maddesi veya jenerik isim olmadıkları, bu nedenle davaya konu emtialar bakımından ayırt ediciliklerinin düşük olduğunun söylenemeyeceği, bu halde; daha önce "..." esas unsurlu "Tıbbi müstahzar." emtialarını gören, işiten, bu markalı emtialardan yararlanan dikkatli ve bilinçli, ihtisas sahibi tüketici kesiminin dahi, daha sonra "..." ibaresini, "Tıbbi müstahzar." emtiaları ile aynı, aynı tür veya benzer olduğu tespit edilen davaya konu emtialar üzerinde gördüğünde veya işittiğinde, bu emtialardan faydalanmak için ayıracağı sınırlı süre içerisinde, bu marka ile mesnet marka arasında ilişki kurabileceği, bu markayı, mesnet markanın serisi niteliğinde zannederek tüketim tercihinde bulunabileceği, bir kısım tüketici kesiminin markaların farklı ticari kökeni işaret ettiğini algılaması ihtimalinde dahi bu kez marka sahipleri arasında idari ya da ekonomik bir bağlantı kurabileceği, dolayısıyla karşılaştırılan markalar arasında ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma tehlikesi bulunduğu kanaatine varılmıştır. Bu nedenle; SMK m.25 ve m.6/1 hükümleri uyarınca; ... sayılı markanın hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar verilmiştir.
Yukarıda izah edilen gerekçelerle; aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

HÜKÜM:
1-... kararının iptali isteminin REDDİNE,
2-Markanın hükümsüzlüğü isteminin KABULÜ ile; ... sayılı markanın HÜKÜMSÜZLÜĞÜNE ve SİCİLDEN TERKİNİNE,
3-6769 sayılı SMK m.27/6 hükmü uyarınca hükümsüzlük kararı kesinleştiğinde bir örneğinin re'sen ...'e gönderilmesine,
4-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 269,85 TL maktu karar ve ilam harcından peşin alınan 179,90 TL'nin düşümü ile bakiye kalan 89,95 TL'nin davalı ...'tan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
5-... kararının iptali istemi bakımından; davalı ... kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar verildiği tarihte yürürlükte bulunan AAÜT m.3 gereğince hesaplanan 25.500,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ...'e verilmesine,
6-Markanın hükümsüzlüğü istemi bakımından; davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar verildiği tarihte yürürlükte bulunan AAÜT m.3 hükmü gereği hesaplanan 25.500,00 TL vekalet ücretinin davalı ...'tan alınarak davacıya verilmesine,
7-Harcın davanın yalnızca kabul edilen kesimi üzerinden alınması sebebi ile davacının peşin yatırdığı 179,90 TL peşin karar ve ilam harcının tamamının davalı ...'tan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davanın kabul ret oranının 1/2 olarak belirlenmesine,
9-Davacı tarafından yapılan 179,90 TL başvurma harcı, 25,60 TL vekalet harcı, 3.500,00 TL bilirkişi ücreti, 380,00 TL posta-tebligat masrafı, 45,42 TL dosya kapağı masrafı olmak üzere toplam 4.130,92 TL yargılama giderinin 1/2'si olan 2.065,46 TL'nin davalı ...'tan alınarak davacıya verilmesine, bakiye 2.065,46 TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
10-HMK m.333 hükmü gereği karar kesinleştiğinde artan avansın yatıran tarafa re'sen iade edilmesine,
Dair, Davacı vekilinin, Davalı Kurum vekilinin ve Davalı ...'un yüzüne karşı, HMK m.341 ve m.345 hükümleri gereği kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde .... Bölge Adliye Mahkemesi ilgili hukuk dairesi nezdinde İSTİNAF yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 27/09/2023

Katip ...
E-imza

Hakim ....
E-imza