ANKARA 3. FIKRI VE SINAİ HAKLAR HUKUK MAHKEMESI

T.C. ANKARA 3. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2022/319 Esas - 2022/464
TÜRK MİLLETİ ADINA KARAR VERMEYE YETKİLİ
T.C.
ANKARA
3. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : 2022/319
KARAR NO : 2022/464

DAVA : Marka (Marka Hakkına Tecavüzden Kaynaklanan), Marka (Manevi Tazminat İstemli), Marka (Maddi Tazminat İstemli)
DAVA TARİHİ : 10/08/2022
KARAR TARİHİ : 29/12/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 30/12/2022
DAVA : Marka Hükümsüzlüğü, Kullanılmama nedeniyle iptal
DAVA TARİHİ : 15/09/2022
KARAR TARİHİ : 20/09/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 20/09/2022
ASIL DAVA:
Asıl davada davacı vekilli 10/08/2022 harç tarihli dava dilekçesi ve beyanlarında özetle: davacının “... ...” markasını uzun yıllardır eğitim öğretim alanında Türkiye çapında satılan ders kitaplarında ve zeka geliştirici etkinlik kitaplarında kesintisiz olarak kullandığını, bu markanın aynı zamanda TÜRKPATENT nezdinde de 41. Sınıfa giren hizmetlerde davacının temsilcisi olan ... adına tescilli olduğunu, adı geçen şahıs ile davacı arasında 01.01.2014 tarihinde imzalanmış olan inhisari lisans sözleşmesi ile bu markanın kullanım haklarının tamamının davacıya tanınmış olduğunu, davalının “...’ın ... ...” isimli kitapları, internet ortamlarında dahil olmak üzere, piyasaya arz etmesinin davacının marka haklarına tecavüz niteliğinde olduğunu, davalının bu markasal kullanımlarının davacının markasının tescilli olduğu 41. Sınıfta gerçekleştiğini, davalının bu şekilde haksız menfaat elde etmekte olduğunu, davacının davalıya 16.08.2021 tarihinde bu hususları içeren bir ihtarname gönderdiğini, davalının bu ihtarnameye cevaben söz konusu fiillerinin SMK’ya uygun olduğunu beyan ederek fiillerine devam ettiğini, davacının davalıdan istediği yoksun kalınan kârın hesaplanmasında SMK m. 151/2-b hükmünün seçildiğini, elde edilen net kazancın lisans bedelinden düşük olması halinde SMK m. 151/4 hükmü uyarınca bu durumun ayrıca göz önüne alınmasını talep ettiğini, davalının www...com uzantılı web sitesinde “...’ın ... ...” kitaplarının satışının devam ettiğini, davalının bu satışlardan haksız kazanç elde ediyor olduğunu, ayrıca davalının bu fiilleri neticesinde davacının markasının itibarının da zedelendiğini, bu durumda davacı lehine manevi tazminata da hükmolunması gerektiğini belirterek, davacının tescilli markasından doğan haklarına tecavüz niteliğindeki davalı fiillerinin men’ini, davacı lehine maddi ve manevi tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, asıl davaya mesnet alınan 2009 43916 sayılı markanın birleşen dava tahtında hükümsüz kılınması ve iptali halinde bu hükmün geriye yürümesi gerektiğini, o halde asıl davada davacının ileri sürdüğü taleplerin de reddedilmesinin gerekeceğini, asıl davada arabuluculuk şartının yerine getirilmediğini, davalının yazarı ve yayımcısı olduğu ... içerikli kitaplarda “...’ın ... ...” eser adını kullanmasının davacının tescilli markasından doğan hakların ihlali niteliğinde olmadığını, zira bu ürünlerin FSEK kapsamına giren bir ilim-edebiyat eseri olduğunu, ürünlerde markasal kullanımın sadece “...” şeklinde gerçekleştiğini, eser adı olarak “...’ın ... ...” kelime öbeğinin kullanılmasının markasal bir niteliğinin bulunmadığını, eser adında geçen “... ...” kelime öbeğinin eserin içeriği bakımından tanımlayıcı olan, ürünün kapsamının niteliğini belirten bir tamlama olduğunu, zaten de bu tamlamanın ilgili sektörde dava dışı pek çok aktör tarafından da yılllardır kullanıldığını, bu yüzden de davalının eser adındaki ayırt ediciliğin “...” ibaresinde toplandığını, ...’ın davalıya ait, ... Çocuk’ta yayınlanan animasyon vasfındaki sinema filmindeki bir tiplemenin/karakterin adı olduğunu, bu ibarenin TÜRKPATENT nezdinde davalı adına marka tescillerine konu olduğunu, bu tiplemenin, içeriği ... olan kitapların hitap ettiği kişiler tarafından çok iyi bilindiğini, bu tüketicilerin dava konusu edilen kitapları gördüğünde hiç düşünmeden “...” ibaresinin eserin adı ve “... ...” ibaresinin de tanımlayıcı olduğunu anlayacaklarını belirterek, davanın reddini arz ve talep etmişlerdir.
BİRLEŞEN DAVA:
Birleşen dava bakımından davacı vekilinin sair dilekçelerinde özetle; birleşen davaya konu 2009 43916 sayılı markanın SMK m. 5/1-b, c, d, f hükümlerine aykırı olarak tescile bağlanmış bir marka olduğundan hükümsüz kılınması gerektiğini, zira markanın esas unsuru olan “... ...” kelime öbeğinin markasal hüviyette ayırt edicilikten yoksun, ilgili sektörde herkes tarafından kullanılabilecek, tanımlayıcı ve markanın kapsamına giren ve eğitimle alakalı olmayan hizmetler yönünden halkı yanıltıcı bir tamlama olduğunu, zira bu tamlamanın ... eğitim ve öğretimine ilişkin olarak hazırlanan ve kullanılan eğitim ve öğretim materyalleri, dergi ve kitapları gibi ürünlerin ve faaliyetlerin genel adı olduğunu, ayrıca davalının kendisine böyle bir marka seçerek bu tamlamanın başkaları tarafından kullanılmasını engellemek niyetinde, yani kötü niyetli olduğunu, ayrıca davalının 2009 43916 sayılı markasını SMK hükümlerinde aranan biçimde tesciline uygun olarak, tescilli olduğu hizmetlerde, gerekli zaman aralığında, ciddi bir biçimde kullanmadığını, markanın kullanımının birleşen davanın davalısı tarafından ispat edilmesi gerektiğini, halbuki Google arama motoruna “... ...” yazıldığında ilk sırada dava dışı ... Yayıncılık A.Ş.’ye ait www.matematikdunyasi.org web sitesinin çıktığını, birleşen davanın davalısına ait olmayan bu web sitesinin Whois sorgulamasında 2003 yılında tahsis edildiğinin anlaşıldığını, internetteki sorgulamalar neticesinde bu markanın adı geçen kuruluş tarafından 1991 yılından beri kullanıldığının da anlaşıldığını, bu durumun “... ...” ibaresinin davalının kullanımlarından çok önce halka mal olduğunu ortaya koyduğunu, davalının 2011/66985 sayılı “... ... Genius Kids Mental Aritmatik” ibareli markasının geçersiz kılınmış olduğunu, davalının kullanımın ispatı için sunduğu franchise sözleşmelerinin birbirlerinin aynısı olduğunu, davalının sunmuş olduğu broşür ve tanıtım materyalleri görsellerinde tarih bulunmadığını, diğer delillerinin de markanın pazar payı yaratacak şekilde ciddi ve yoğun bir biçimde kullanıldığını ortaya koymaktan uzak olduğunu beyan ederek, ... sayılı markanın kapsamına giren tüm hizmetler yönünden hükümsüzlüğüne ve kullanılmama nedeniyle iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davacının birleşen davadaki tüm talepleri yönünden zamanaşımı def’i ileri sürüldüğünü, zira birleşen davaya konu edilen markanın tescilinin üzerinden 12 yıl geçmiş olduğunu, ayrıca da bu markanın davalının faaliyetleri neticesinde ayırt edici hale geldiğini ve mutlak red nedenleri gerekçesiyle hükümsüzlüğünün talep edilmesinin SMK m. 25/4 hükmü gereğince mümkün olmadığını, zaten de “... ...” tamlamasının markasal hüviyette ayırt edici niteliği haiz olduğunu, bu markanın tescili esnasında dava dışı Türk ... Derneği’nin dosyaladığı benzer itirazların TÜRKPATENT tarafından reddedildiğini, 41. Sınıfa giren hizmetlerde faaliyet gösteren pek çok aktörün bu ibareden farklı ibareleri kendilerine marka olarak seçtiğini ve kullanıyor olduğunu, bir markanın haklı kullanımının kötü niyetli olarak nitelendirilebilmesinin de mümkün olmadığını, huzurdaki asıl davanın ikame edilmiş olmasının da kötü niyetli adledilemeyeceğini, taraflar arasında ihtarname gönderilmesinden sonra birleşen davadaki davacının “...’ın ... ...” şeklinde bir marka başvurusunda bulunmuş olmasının, aslında birleşen davanın davacısının kötü niyetli olduğunu gösterdiğini, birleşen davanın davalısının “... ...” markasını yoğun ve ciddi bir biçimde kullanıyor olduğunu, hatta bu markanın tescilinden önce de kullanıldığını, örneğin www.matematikdunyasi.net alan adının 07.10.2008 tarihinde davalıya tahsis edilmiş olduğunu, bu nedenlerle birleşen davanın reddini istemiştir.
GEREKÇE:
Dava, asıl davanın markaya tecavüzün önlenmesi, maddi (SMK 151/2-b) ve manevi tazminat ile birleşen davanın davalı adına tescilli ... sayılı markanın 41. Sınıf hizmetleri yönünden hükümsüzlüğü ile davalı adına tescilli aynı markanın tüm sınıflardaki emtialar yönünden kullanılmama nedeni ile iptali istemlerine ilişkindir.
Asıl Dava Yönünden Yapılan Değerlendirme:
6769 sayılı SMK’nın 29. maddesi, marka hakkına tecavüz sayılan fiilleri düzenlemiştir. 29. maddesinin (a) bendine göre, 7. maddenin ihlali, marka hakkına tecavüz teşkil etmektedir. 6769 sayılı SMK’nın 7. Maddesine göre; “...(2) Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması halinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır:
a) Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması. b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından, işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. c) Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması. ”
SMK’nın 29. Maddesinin devamına göre de; aşağıda sayılan fiiller marka hakkına tecavüz sayılır: “(1) a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7 nci maddede belirtilen biçimlerde kullanmak. b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek. c) Markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak. ç) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek.”. Bunlara göre;
Somut olayda dava konusu edilen ticari faaliyetlerdeki markasal kullanımların, davacının tescilli markasından doğan haklarına tecavüz edip etmediğinin tespiti için; Markasal kullanımlarla tescilli markanın aynı veya benzer olup olmadığı, Mütecaviz olduğu iddia edilen markasal kullanımların, tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetlerde kullanılıp kullanılmadığı, Bu kullanımın halk nezdinde, ilişkilendirme ihtimali dahil, karıştırılma ihtimali doğurup doğurmadığı, değerlendirilmelidir.
AYRICA; söz konusu incelemelere geçmeden önce, davalının, asıl davaya konu edilen kullanımların “markasal” bir kullanım sayılamayacacağı, zira bunların davalının yazarı ve yayımcısı olduğu ... içerikli kitapların “eser adı” olduğu, eser adında geçen “... ...” kelime öbeğinin eserin içeriği bakımından tanımlayıcı olan, ürünün kapsamının niteliğini belirten bir tamlama olduğunu yönündeki savunmalarının da irdelenmesi gerekmektedir. Buna göre; 6769 s. SMK’nın 4. Maddesinde “marka”nın tanımı; “bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaret” olarak yapılmıştır. Yani marka; bir teşebbüsün mallarının ve/veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından ve/veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlayan her türlü işarettir. Bir işaretin marka sayılabilmesi için aranan en önemli şart; mal ve hizmetleri diğer mal ve hizmetlerden ayırt etmeye yaramasıdır. Bu itibarla, örneğin gerçek şahıs isimleri ve ticaret unvanları da marka olabilecek işaretler arasındadır. Keza; bir melodinin, yani bir sanat eserinin dahi marka olabilme kabiliyeti vardır. Nitekim; SMK’nın m. 6/6 hükmünde de; “Tescil başvurusu yapılan markanın başkasına ait kişi ismini, ticaret unvanını, fotoğrafını, telif hakkını veya herhangi bir fikri mülkiyet hakkını içermesi hâlinde hak sahibinin itirazı üzerine başvuru reddedilir” hususu düzenlenmiştir. Bu hükme göre, bir markanın, bir eser adını da içermesinin söz konusu olabileceği açıkça düzenlenmiştir. Yani; kanun koyucunun açık iradesi, bir işaretin marka olabilmesi için “tek bir şapkası”nın olması gerektiği yönünde değildir. Dolayısıyla; FSEK’teki düzenlemelere tabi bir eserin adının, hatta eserin kendinin, aynı zamanda bir marka hüviyetinde de kullanılıyor olması, hatta bir marka tesciline konu olması, hukuken mümkündür.
Somut uyuşmazlıkta da, davalının web sitesinde ürün hüviyetinde satışa sunulan eserlerin adı olan ibarenin, aynı zamanda ürünün markası, yani o ürünü diğer ürünlerden ayırt etmeye yarayan işaret olarak da kullanılmış olduğu değerlendirildiğinden, davalının “...’ın ... ...” eser adını haiz ürünlerinin satışa arzı sırasında bu ibarenin markasal hüviyette de kullanılmış olduğu değerlendirilmiştir. Davacının tescilli markasıyla dava konusu edilen markasal kullanımların aynı/ benzer olup olmadığı: Somut olayda karşılaştırılan işaretler/tescilli marka ve markasal kullanımlar birlikte incelendiğinde; işaretleri oluşturan unsurların hepsinin birebir aynı olmadığı gözetildiğinde, markaların ayniyetinden söz edilemeyecektir.
1. Markaların Üzerinde Kullanıldığı Mal/Hizmetlerin Ayniyeti/Benzerliği:
Dava kapsamındaki bilgi ve belgeler değerlendirildiğinde davacı markasının kapsadığı hizmetler ile davalı markasının markasal kullanımının “eğitim ve öğretim hizmetleri” kapsamında olduğu ve bu sebeple davalının markasal kullanımının davacının tescilli markasının kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsadığı görülmektedir.
2. Ortalama Tüketici
Markalar arasında karıştırılma ihtimali ilgili halk kesiminin, bir başka ifadeyle mal veya hizmetlerle ilgili ortalama tüketicinin bakış açısıyla tespit edilir. Ortalama tüketicinin ise “bilgili, makul derecede gözlem yapan ve makul derecede tecrübeli ve ihtiyatlı kimse” olduğu kabul edilir. Yargıtay ve AB Adalet Divanı kararlarına göre ortalama tüketici “makul derecede bilgili, makul derecede gözlem yapan ve makul derecede dikkatli, makul derecede tecrübeli ve ihtiyatlı kimsedir” şeklinde tanımlanmıştır. Ortalama tüketicilerin dikkat düzeyinin ise malın/hizmetin niteliğine, türüne ve fiyatına göre değişebilmektedir. Ortalama tüketiciler satın alma eylemini gerçekleştirirken satın alınan malın ve hizmetin niteliğine göre belli bir dikkat düzeyi sergilerler. Dikkat düzeyinin düşük ya da yüksek olup olmadığının tespiti ilgili malın/hizmetin doğası, fiyatı, teknik özellikleri, ilgili tüketici kesiminin bilgisi, deneyimi ve satın alma işlemine katılım düzeyi gibi faktörlere bağlı olarak yapılır. Bu tespit karıştırılma ihtimali incelemesinde önem arz eden bir husustur. Zira herhangi bir mal veya hizmetin tüketimi esnasında tüketicilerin bilgi ve dikkat düzeylerinin düşük olması, karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkma ihtimalini arttıran bir faktör olarak kabul edilir (TÜRKPATENT Marka İnceleme Kılavuzu, s. 455 vd.). Ortalama tüketiciler satın alma eylemini gerçekleştirirken satın alınan malın ve hizmetin niteliğine göre belli bir dikkat düzeyi sergilerler. Dikkat düzeyinin düşük ya da yüksek olup olmadığının tespiti ilgili malın/hizmetin doğası, fiyatı, teknik özellikleri, ilgili tüketici kesiminin bilgisi, deneyimi ve satın alma işlemine katılım düzeyi gibi faktörlere bağlı olarak yapılır. Bu tespit karıştırılma ihtimali incelemesinde önem arz eden bir husustur. Zira herhangi bir mal veya hizmetin tüketimi esnasında tüketicilerin bilgi ve dikkat düzeylerinin düşük olması, karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkma ihtimalini arttıran bir faktör olarak kabul edilir (TÜRKPATENT Marka İnceleme Kılavuzu, s. 455 vd.; ABAD, 18.02.2016, T‑364/14 - BIO).
Somut olaya konu olan markalara ilişkin emtialar, günlük tüketim niteliğine sahip, tüketicinin genellikle bir şekilde karar verip satın aldığı mal ve hizmetler gibi hızlı bir şekilde karar verip satın aldığı ürünler değildir. Bu bakımından markların kapsadığı ürünlerin ilgili tüketicilerin genellikle belirli bir ön araştırma yaparak satın aldığı ürünler olduğu söylenebilecektir. Bu sebeple somut olay bakımından ilgili tüketicilerin bilinç/dikkat/özen seviyesinin ne çok yüksek ne çok düşük olduğu ortalama seviyede olduğu sonucuna varılmıştır.
3. Önceki Markanın Ayırt Edicilik Gücü
Önceki markanın bütünü itibarıyla sahip olduğu ayırt etme gücü karıştırılma ihtimalinin belirlenmesinde dikkate alınan faktörlerden bir diğeridir. Önceki markanın ayırt edici gücü, markanın kendi özelliklerinden kaynaklanabileceği gibi, bilinirliğinden de kaynaklanabilir. Ayırt ediciliği yüksek markalar, düşük ayırt ediciliğe sahip markalara göre daha geniş bir korumadan yararlanırlar. Bu yüzden, önceki markanın ayırt edici gücü arttıkça karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkma ihtimali de artar. Ayrıca, ayırt edici gücü yüksek markalar söz konusu olduğunda malların/hizmetlerin daha az benzer olması karıştırılma ihtimalini ortadan kaldırmaz. Tanımlayıcı ya da jenerik işaretlerin ayırt edici güçten yoksun olduğu ve dolayısıyla tescil edilebilir nitelikte olmadığı, doğrudan tanımlayıcı nitelikte olmayan ancak ima içeren yani dolaylı olarak tanımlayıcı olabilecek işaretlerin tescil edilebilir nitelikte olduğu ancak ayırt edici niteliğinin düşük olduğu, mal veya hizmete gönderme içermeyen rasgele seçilmiş markalarda ayırt edici niteliğin normal düzeyde olduğu, piyasada yaygın kullanım nedeniyle arttırılmış ayırt ediciliğin bulunduğu ve en nihayetinde tanınmış nitelikteki markaların ayırt edici gücünün en fazla olduğu kabul edilir (TÜRKPATENT Marka İnceleme Kılavuzu, s. 471 vd.).
Düşük ayırt ediciliği bulunan markaların koruma kapsamı oldukça dar olduğundan, işaretler arasında var olan ufak değişiklerle bile karıştırılma ihtimali bertaraf edilebilmektedir. Söz gelimi ilaç sektöründe, ilaç etken maddesinin adından türetilen markalar ayırt edici niteliği düşük markalar olarak kabul edildiğinden, bu gibi markalarda küçük bir değişiklik ile harflerin eklenmesi ya da çıkarılması vs. gibi karıştırılma ihtimali ortadan kaldırılabilmektedir. Bu yüzden, bu tür markaların koruma kapsamı daha dardır (TÜRKPATENT Marka İnceleme Kılavuzu, s. 477 vd.).
Somut olayda tespit edilmesi gereken husus, davacıya ait önceki markasının ayırt edicilik gücüdür. Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, davacı markası ayırt edicilik şartını sağlamamakta ve tanımlayıcı bir niteliğe sahiptir.. Davacı markası, SMK m. 5/1-b ve c anlamında ayırt edicilikten yoksun veya tanımlayıcı sayılmasa dahi kapsadığı hizmetler yönünden ilgili olduğu mal ve hizmetleri tanımlar, cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirtir bir niteliğe sahip olması dolayısıyla ayırt edicilik gücü çok düşüktür. Önceki markanın bilinirlik düzeyi de söz konusu markanın ayırt edicilik gücü bakımdan etkilidir. Davacının dosyaya sunduğu bilgiler ışığında davalıya ait markanın belirli bir tanınırlığa sahip olduğuna ilişkin bilgiye ulaşılamamıştır.
4. Karıştırılma ve İlişkilendirme İhtimalinin Varlığı
Markaların benzerliği incelemesinde öncelikle, birden fazla unsur ihtiva eden markalarla ilgili “markanın esas unsuru” ve “markanın bir bütün olarak ele alınması” incelemelerinin ve sonra da “markaların görsel, işitsel ve anlamsal açıdan benzerliğinin karşılaştırması” incelemesinin yapılması gerekmektedir. Dolayısıyla asıl olan markaların bir bütün halinde bıraktıkları genel intibaya göre değerlendirme yapılmasıdır. Bununla birlikte markalar esas ve yardımcı unsur olmak üzere iki unsurdan meydana geldiği asla göz ardı edilmemelidir. Markayı benzerlerinden ayırt etmeye yarayan markada diğer unsurlara göre daha ön planda olan unsur esas unsur iken; esas unsura göre nispeten arka planda olan, malın ve hizmetin temel özelliklerini veya sair özelliklerini belirten ve esas unsura bağlı ve onunla ilişki içinde bulunanlar yardımcı unsurdur. Markaları benzerlerinden ayıran en önemli unsur esas unsurlardır. Markanın ayırt ediciliği ve iltibasa sebebiyet verip vermediği gibi hususlar markalar bütün olarak değerlendirilmekle birlikte özellikle esas unsur nazara alınarak tespit edilir.
Davacı markası “... + ... + Şekil + Renk” unsurlarından oluşmaktadır. Davacı markasındaki harfler, mavi ve sarı renklerinde yazılmıştır. Davacı markasındaki kelime unsurlarının yanına dünya küresi ve bazı şekilsel unsurlar eklenmiştir. Davacı markasındaki şekil, renk unsuru sadece tali nitelikte, markaya ayırt edici nitelik katmaktan uzak, basit grafik tasarım unsurlarından veya halkın sık sık tanıtım amaçlı kullanım yoluyla alıştığı yazı karakterinin süslenmesinden oluşmaktadır.
Davalının ürün görsellerinde “...’ın ... ...” ibaresi, çocuk figürlerinden, harflerden, rakamlardan, ürün görsellerinden, geometrik şekillerden oluşan renkli bir kompozisyonun ortasında, yeşil renkli dikdörtgen bir zemin üzerine, sarı ve beyaz renkli harflerle yazılmıştır. Aynı zamanda “...’ın ... ... Okul Öncesi”, “...’ın ... ... 3. Sınıf” ve “...’ın ... ... 1. Sınıf” ibareleri, düz yazım karakterindeki harflerle, ürünün markası olarak da kullanılmıştır. Bu işaretlerde geçen “okul öncesi”, “3. Sınıf” ve “1. Sınıf” kelime öbekleri, yerleşik birer anlamı haiz isim tamlamaları olduğundan, bu ibarelerin işaretlere markasal hüviyette ayırt edicilik kattıklarından bahsedilemeyecektir. Davalının ürünlerinin kapak tasarımındaki genel görünüm ve imaj içerisindeki çocuk figürlerinden, harflerden, rakamlardan, ürün görsellerinden, geometrik şekillerden oluşan renkli bir kompozisyonun sadece ilgili ürünün kapağını süsler nitelikte oluğu “...’ın ... ...” ibaresinin, geride bırakmadığı görülmektedir. Bu ibarenin tek başına, yani şekil unsurlarından yoksun bir biçimde kullanıldığı, işaretlerinde, markasal hüviyette tek başına ayırt ediciliği olan/baskın unsurun “...’ın ... ...” isim tamlaması olduğu sonucuna varılmıştır.
Markalar arasında karıştırılma ihtimalinin varlığı kapsamında işaretler arasında yapılacak karşılaştırmada “markaların görsel, işitsel ve anlamsal açıdan benzerliğinin" karşılaştırması gereklidir. İşaret benzerliği incelemesinde, öncelikle karşılaştırılan işaretlerdeki baskın ve ayırt edici unsurların tespit edilmesi gereklidir. Baskın ve ayırt edici unsurların tespitinin ardından işaretler görsel, işitsel ve kavramsal açıdan karşılaştırılır.
Görsel Benzerlik Alanında Yapılan Değerlendirme
Karşılaştırmaya konu markalar arasında göze hitap eden bir benzerlik varsa bu benzerlik görsel benzerliktir. Davacı markası ile davalı markası karşılaştırıldığında “... ...” ibarelerinin renk unsuru dışında aynı olduğu; davacının markasının davalının markasal kullanımının ilk kısmında yer alan “...’ın” ibaresi ile farklılaştığı söylenebilecektir.
Davacı markası, davalının markasal kullanımı ile karşılaştırıldığında “... ...” ibareleri dolayısıyla işaretler benzeşmekte; davalının markasal kullanımı, davacı markasındaki unsurlarla benzerlik arz etmeyen “...’ın” ibaresi dolayısıyla farklı bir görsel etki uyandırmakta ve bu sebeple davacı markasından belirli ölçüde farklılaştığı kanaatine varılmıştır.
İşitsel Benzerlik Alanında Yapılan Değerlendirme
İşitsel benzerlik karşılaştırma konusu işaretlerin telaffuzları itibariyle kulakta bıraktıkları sese göre ortaya çıkan bir benzerlik karşılaştırmasıdır. Burada sözcük veya ses markaları bakımından ortaya çıkan benzerlikten söz edilmektedir. İşitsel işaret benzerliği değerlendirmesinde özellikle işaretin telaffuzu ile hecelerin sırası ve sayısı dikkate alınır. (TÜRKPATENT Marka İnceleme Kılavuzu, s. 533 vd.).
Davacı markası, davalının markasal kullanımındaki “... ...” ibaresi işaretlerin işitsel olarak benzeşmesine; davalının markasal kullanımında bulunan davacı markasındaki unsurlarla benzerlik arz etmeyen “...’ın” ibaresi ise işaretlerin işitsel olarak farklılaşmasına ve davalının markasal kullanımındaki işaretin davacı markasına göre farklı bir şekilde okunmasına ve işitsel olarak belirli ölçüde farklılaştığı kanaatine varılmıştır.
Anlamsal Benzerlik Alanında Yapılan Değerlendirme
Davacı markası, davalının markasal kullanımındaki “... ...” ibaresi, “...” ve “...” kelimelerinden oluşmaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere, söz konusu ibare, tanımlayıcı yahut ayırt edicilik seviyesi çok düşüktür. Bu sebeple davacı markası ve davalının markasal kullanımındaki “... ...” ibaresi benzeşmektedir. Ancak davalının markasal kullanımında bulunan davacı markasındaki unsurlarla benzerlik arz etmeyen “...’ın” ibaresi ise özgün niteliğe sahip bir işarettir. Söz konusu ifade dolayısıyla davacı markası ve davalının markasal kullanımındaki işaretin anlamsal olarak belirli ölçüde farklılaşmış olduğu sonucuna varılmıştır.
Karşılaştırmaya konu işaretler ve mallar/hizmetler arasında ortalama düzeyde bir benzerlik, önceki markanın ortalama ayırt ediciliğe sahip olduğu ve ilgili tüketici kesiminin dikkat düzeyinin de ortalama olduğu bir durumda karıştırılma ihtimali vardır sonucuna ulaşılacaktır. Öte yandan, değerlendirilen faktörlerden birinin düşük seviyede olması durumunda karıştırılma ihtimali bulunduğu sonucuna ulaşabilmek için diğer faktörlerin bu düşüklüğü bertaraf edecek düzeyde olması gereklidir (Dengelenme prensibi). Bu kapsamda, önceki markanın ortalama ayırt ediciliğe sahip olduğu ve ilgili tüketici kesiminin dikkat düzeyinin de ortalama olduğu ve karşılaştırmaya konu mallar/hizmetler arasında düşük düzeyde benzerlik bulunduğu bir olayda karıştırılma ihtimali ancak işaretler arasında aynılık veya yüksek düzeyde bir benzerlik söz konusu olduğunda ortaya çıkacaktır. Öte yandan, önceki markanın ayırt edici niteliğinin düşük olduğu ve/veya ilgili tüketici kesiminin dikkat düzeyinin yüksek olduğu durumlarda karıştırılma ihtimalinin var olduğu kanaatine ulaşılması daha zordur. Ayrıca karıştırılma ihtimali, tüketici konumundaki kişilerin, belirli bir mal veya hizmeti almak düşüncesindeyken, başka bir işletmenin benzer mal ya da hizmetini alma tehlikesiyle karşılaşması halinde ortaya çıkar. Başka bir ifadeyle, marka tercihi nedeniyle belirli bir mal ya da hizmeti almak niyetinde olan bir kişi, o mal ya da hizmetin almak niyetinde olduğu mal ya da hizmet olmadığını, yani, başka bir işletmenin ürettiği ya da sunduğu benzer mal ya da hizmet olduğunu bilmesi durumunda almayacak olmasına rağmen markalar arasındaki benzerlik nedeniyle söz konusu mal ya da hizmeti almaya yöneliyorsa, bu durumda karıştırılma ihtimali ya da karıştırılma ortaya çıkar. Karıştırılma ihtimali karşılaştırma konusu işaretler ile mal ya da hizmetlerin aynılığından veya benzerliğinden kaynaklanır. Karıştırılma ihtimaline ilişkin değerlendirmede, malların veya hizmetlerin benzerlik düzeyi, ilgili tüketici kesiminin dikkat düzeyi, önceki markanın ayırt edici niteliğinin gücü/derecesi ve işaretlerin benzerlik düzeyi gibi hususlar dikkate alınır. (TÜRKPATENT Marka İnceleme Kılavuzu, s. 380 vd.).
Markalar arasında karıştırılma ihtimali değerlendirmesinde markalar bütün olarak ele alınarak görsel, işitsel ve anlamsal bir karşılaştırma yapılmaktadır. Ancak yukarıda da ifade edildiği üzere bu faktörlerden biri veya birkaçı markaların ayırt ediciliği üzerinde daha etkili olabileceği gibi etkisi çok düşük olabilir veya hiçbir etkisi bulunmayabilir. Bu durum her bir somut olayda özellikle tescil edilmek istenen markaların kapsadığı mal ve hizmetlerin türleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. “Çatı/şemsiye marka, bir markanın üst kimliğini, ürünün firma aidiyetini vurgulayan işarettir. Bu işareti muhtelif ürünlerde gören tüketiciler ürünün kalitesi ve standardı konusunda bir garanti mesajı alırlar ve yeni gördükleri markalara karşı bile olumlu bir imaj aktarımı ile yaklaşabilirler. Halk tarafından belirli bir bilinirliği haiz ve firmanın ürünlerinin çoğunluğunda yer alan bir çatı/şemsiye markası ile birlikte kullanılan ikincil kelime unsurlarından oluşan markalara uygulamada sıklıkla rastlanmaktadır
Bu tip markalarda yer alan ikincil kelime unsurlarının aynısının veya benzerlerinin başka bir markada bağımsız ayırt edici unsur olarak yer alması halinde, markaların benzerliği değerlendirmesinde çatı/şemsiye markası arka planda bırakılarak inceleme yapılacaktır.”
TÜRKPATENT, çatı markalar bakımından bu genel ilkeyi belirttikten sonra ayırt ediciliği zayıf markalar bakımından şu açıklamada bulunmuştur:
“Çatı marka ile birlikte ikincil markanın bütünsel algıya yol açması veya bütünsel anlama sahip olması veya markalarda ortak olarak yer alan ikincil kelime unsurunun ayırt edici gücünün zayıf olması durumlarında markaların benzer markalar olarak değerlendirilmemesi mümkündür.”
Bu kapsamda ifade edilmesi gereken diğer bir husus ise ayırt edicilik vasfı bulunmayan ancak hükümsüz kılınmadığı için hala tescilli olan marka ayırt ediciliği zayıf olsa dahi karıştırılma ihtimali incelemesinde dikkate alınmalıdır, tescil yok sayılamaz. Ancak bu kapsamda şu hususun da göz ardı edilmemesi gereklidir: Ayırt edici niteliği zayıf olan ibareleri marka olarak seçen kişilerin bunun sonuçlarına katlanmak yani o tanıtma işaretinin bazı tedbirler alınmak ve ilaveler yapılmak suretiyle hafifçe değiştirilmiş şeklinin başkaları tarafından kullanılmasına tahammül etmek zorunda olduğu, böyle ibareleri içeren markalarda ayırt ediciliği düşük olan örtüşen bileşenlerden ziyade diğer unsurlara yönelmek gerektiği yönünde doktrinde ve Yargıtay Kararları’nda yerleşmiş bir görüş bulunmaktadır42. Bununla birlikte; zayıf/ayırt edici niteliği düşük ibareleri ihtiva eden markaların da, zamanla reklam ve yaygın kullanım yoluyla daha yüksek bir ayırt ediciliğe ulaşabileceği, hem öğreti hem Yargıtay tarafından43 kabul edilmektedir. Bu sebeple somut olayda tanımlayıcı veya ayırt ediciliği çok düşük olan davalı markası yok sayılmadan yukarıdaki ilkeler dikkate alınarak bir değerlendirme yapılmalıdır.
Bu açıklamalar doğrultusunda davacı markası ve davalı markası görsel, işitsel ve kavramsal olarak “... ...” ibaresi dolayısıyla benzerlik arz etmektir. Davacının markasal kullanımını oluşturan “...’ın ... ...” ibaresindeki “...’ın” ibaresi özgün bir niteliğe sahip olup markaları farklılaştıran bir unsur olarak değerlendirilmektedir. Ayrıca davacı markasındaki “... ...” ibaresi, ilgili tüketici bakımından “...’ın” unsurunun yanında bir başka markayı çağrıştırmaktan ziyade bir hizmeti veya bir hizmetin türünü tasvir eder bir anlama sahip olduğu ihtimali de bu kapsamda dikkate alınmalıdır.
Davacı markası ve davalının markasal kullanımlarındaki işaretler arasında benzerlik bulunsa da davacı markasının ayırt edici sayılmaması yahut ayırt edicilik seviyesinin çok düşük olması, dosyadaki bilgilere göre kullanım sonucu ayırt edici kazanamaması dolayısıyla marka sahibi, markası üzerinde yapılan asgari düzeydeki değişiklilere tahammül etmek zorunda olduğu, aynı zamanda davacının davalı markasına eklediği özgün niteliği olan “...’ın” ibaresini kullanarak markaya yeterli ölçüde ayırt edicilik kazandırdığı için davacı markası ve davalının markasal kullanımlarındaki işaretler arasında karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak; yukarıda detaylı olarak incelendiği üzere somut olayda; davacının tescilli markası ile dava konusu edilen markasal kullanımların iltibas tehlikesinin/karıştırılma ihtimalinin bulunmaması ve SMK m. 29’daki marka hakkına tecavüzün gerçekleşmesi için aranan şartların oluşmaması dolayısıyla, davalının fiillerinin tecavüzün varlığı sonucuna ulaşılması sonucu doğurmadığı kanaatine varılmıştır.
Birleşen Dava Yönünden Yapılan Değerlendirme
Birleşen Davadaki Hükümsüzlük Talebi Yönünden Yapılan Değerlendirme
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 4. Maddesine göre; “Marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla, kişi adları dahil, sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların biçimi veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her türlü işaretten oluşabilir”. SMK’nın “Marka tescilinde mutlak red nedenleri” başlıklı 5. Maddesinin 1/b bendine göre ise; “Herhangi bir ayırt edici niteliğe sahip olmayan işaretler marka olarak tescil edilemez”. Aynı kanunun yine birinci kitabının beşinci kısmında 25. Maddede; “Hükümsüzlük hâlleri ve hükümsüzlük talebi” başlığı altında, 1. Bentte; “5 inci veya 6 ncı maddede sayılan hâllerden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verilir.” denilmektedir. Yani; 5/1-b maddesinde düzenlenen hale uygun bir markanın tescilli olması halinde hükümsüzlüğüne karar verilebilmektedir. Buna göre;
Markanın en önemli fonksiyonu markanın ayırt edici bir işaret olmasıdır. Ayırt edicilik fonksiyonu, işaretlerin genel ve temel bir özelliğidir. Marka, bir teşebbüsün mal ve hizmetlerini başka bir teşebbüsün mal ve hizmetlerinden ayırt etmeye yaradığından, bir işaretin marka olma kabiliyetine haiz olması, o işaretin ayırt edicilik fonksiyonuna sahip olmasına bağlıdır. Bir işaretin bu fonksiyona sahip olup olmadığının tespiti ise soyut olarak yapılmalıdır. Bir işaretin soyut ayırt edicilik niteliğinin varlığı tespit edildikten sonra, o işaretin marka olabilmesi açısından, ayrıca çizimle görüntülenebilmesi veya benzer biçimde ifade edilebilmesi gerekmektedir. Marka, ayırt edicilik fonksiyonunun gereği olarak, mal ve hizmetleri ferdileştirmekte ve bunları tüketiciler için piyasada teşhis edilebilir hale getirmektedir. Tüketiciler bu sayede, almak istedikleri mal ve hizmetleri başka teşebbüslerin mal ve hizmetlerinden ayırt edebilmektedir. Mal ve hizmetlerin piyasada teşhis edilebilir hale getirilmesi ile, farklı teşebbüslerin mal ve hizmetleri için piyasa şeffaflığı da sağlanmaktadır. Markanın piyasa şeffaflığını sağlama fonksiyonunun yerine getirilmesi, markanın bir diğer fonksiyonu olan iletişim fonksiyonu ile kolaylaşmaktadır. Markanın iletişim fonksiyonu, piyasada mal ve hizmet arz edenlerle talep edenlerin aralarında iletişim kurmalarını sağlamaktadır. Bu yolla marka, teşebbüslerin mal ve hizmetlerini kolayca satmalarına ve tüketicilerin, malın menşei, nitelikleri ve imajı hakkında bilgilendirilmelerine hizmet etmektedir. Bilgilendirme neticesinde üreticiler, mal ve hizmetlerinin kalitesi ile tüketicileri kendilerine bağlayabilirler. Marka, iletişim fonksiyonu ile aynı zamanda rekabet piyasası ve tüketiciler açısından markanın teşhis fonksiyonunu somutlaştırmaktadır.
Markanın çok fonksiyonluluğu, marka hukukuna ilişkin düzenlemelerin uygulama alanının tayininde ve problemlerin çözümünde büyük önem arz etmekte ve dikkate alınması gerekmektedir. İşaretlerin yukarıda belirtilen özelliklere ve fonksiyonlara sahip olabilmesi için öncelikle ve özellikle sınırlarının belirlenebilir olması gerekmektedir. Bir işaretin içerisinde bulunan unsurlar tespit edilebilir nitelikte değilse işaretin sınırlarının tespit edilmesi mümkün değil demektir. İşaretin unsurlarının dolayısıyla sınırlarının tespit edilebilir olması o işaretin diğer benzer işaretlerden ayırt edilmesini sağlamakta ve bu yolla teşebbüslerin mal ve hizmetlerinin ayırt edilmesini sağlamaktadır. Eğer işaretin unsurları tespit edilebilir değilse, o işaretin benzer diğer işaretlerden ayırt edilmesi mümkün değildir. Böyle bir işaretin soyut ayırt edici niteliğinin varlığından da söz edilemez. İşaretin, markaya özgü bu fonksiyonları yerine getirebilmesi, yani marka olabilmesi için maldan fonksiyonel açıdan bağımsız ve malın serbestçe seçilmiş bir unsuru olması zorunludur. Mal ve hizmetten bağımsız olmak demek, o malın ayrılmaz bir parçası olmamak, serbestçe seçilmiş bir unsur olmak, fonksiyonel açıdan o maldan farklı olmak, malın veya hizmetin kavram olarak adıyla aynı olmamak ve malın kavramsal unsurları arasında yer almamak demektir. Yani marka, malın özünden, tabiatından farklı olmalı, mala tamamen yabancı olmalıdır. Malın özüne ait olan, malın kavramsal unsurları arasında yer alan veya malın fonksiyonel açıdan gerekli bir unsuru olan işaretler marka olma kabiliyetine sahip değildir. Markanın maldan bağımsız olma şartı, malları teşhis edilebilir hale getirme fonksiyonunun zorunlu bir sonucudur. Piyasada malları teşhis edilebilir hale getirerek benzerlerinden ayıran marka, fonksiyonel olarak maldan, paketinden ve ambalajından bağımsız olmalıdır. Örneğin, cam eşyalar ve kablolar üzerindeki renkli çizgiler, o malların fonksiyonel açıdan zorunlu unsuru değildir, çünkü farklı çizgiler veya desenler bu malların farklılaştırılması için kullanılabilir. Ancak, markanın bağımsızlığından söz edilirken, markanın malın bir parçası olmadığı iddia edilmemektedir. Söz konusu olan, markanın maldan cisimsel olarak bağımsız olması değil, markanın malları ayırt etme fonksiyonunun gereği olarak fonksiyonel açıdan maldan farklı olmasıdır. Dolayısıyla, bu özelliklere sahip bir işaretin, malın teknik açıdan birleştirilmiş bir unsuru olması, marka olarak tescil edilebilmesine engel değildir.
Belirtilen bu şartları yerine getiren işaretler 4. madde anlamında marka olma niteliğine sahiptir. Şekiller de kural olarak markanın belirtilen bu fonksiyonlarına sahiptir, yani soyut ayırt edicilik niteliği vardır. Bir işaretin herhangi bir mal veya hizmet bakımından marka olma niteliğine (soyut ayırt edici nitelik) sahip olup olmaması ile, işaretin ilgili olduğu somut mal ve hizmetler bakımından ayırt edici niteliğinin bulunup bulunmamasını (somut ayırt edici güç) birbirinden ayırt etmek gerekmektedir ve her bir marka için ayırt edicilik incelemesi her iki nitelik açısından da ayrı ayrı yapılmalıdır. Bütün bunlardan sonra;
(Birleşen) dava konusu ... sayılı "... ... şekil" ibareli markası, kelime, şekil ve renk unsurlarını birlikte ihtiva eden karma bir markadır; işaretin sol baş tarafına, içerisinde yerküre olan mavi rengin baskın olarak kullanıldığı geometrik bir şekil konuşlandırılmış, bu şeklin yanına da, mavi renkli harflerle “...” ve turuncu renkli harflerle “...” ibareleri, iki ayrı satırda/alt alta gelecek şekilde, aynı puntolarla yazılmıştır. “...” kelimesinin “i” harfinin noktasına yerleştirilmiş pi sayısının “.. şeklindeki sembolü, çok küçük bir ayrıntı olduğundan işaretin genel görünümü içerisinde dikkat çekmemektedir. Aynı şekilde, birleşen davaya konu markanın sol tarafında yer alan geometrik figürünün/şekil unsurunun da talî bir unsur olduğu değerlendirilmektedir, dolayısıyla birleşen davaya konu edilen bu markada esas unsurun “... ...” isim tamlaması olduğu değerlendirilmektedir. “...” ve “dünya” kelimelerinin anlamları herkes tarafından bilinen birer isim olduğu hususunda bir tereddüt yoktur. Bu kelimelerden oluşturulmuş “... ...” tamlaması da, tüketici zihninde, ilave bir çaba olmaksızın, doğrudan “matematikle dolu/matematiğin hüküm sürdürüğü ortam, âlem, camia” algısını uyandırmaktadır. Diğer bir ifadeyle; bu markada geçen sözcüklerin ne anlama geldiğinin ilk bakışta kavranması ve tüketicide doğrudan bir algı uyandırması, bu algının da “matematikle dolu/matematiğin hüküm sürdürüğü ortam, âlem, camia” ile ilgili olması ihtimali yüksektir. Bu nedenle de; yerleşik/yaygın olarak bilinen/bilinebilecek anlamı itibariyle “... ...” ibaresi tek başına, yani baskın bir şekil/başka kelime unsuru ile birlikte kullanılmadığı için, bu ibarenin ortalama tüketici tarafından doğrudan/ilave zihni bir çabaya gerek olmaksızın doğrudan “bilinen” anlamı ile algılanacağı, bu nedenle de soyut ayırt ediciliği haiz olmadığı kanaatine varılmıştır.
Herkes tarafından bu şekilde algılanan ve matematikle ilişkili mal ve hizmet sağlayan her aktör tarafından yaygın olarak kullanılabilecek olan bir tamlamanın, bir markanın esas unsuru olarak kullanılarak, belirli bir ticari kaynağa ait bir işaret olarak algılanması ve o ticari kaynağın emtialarını diğer ticari kaynakların emtialarından ayırması mümkün olmadığından, işaretinin, kavramsal açıdan, tescili kapsamına giren “Eğitim ve öğretim hizmetleri. Sempozyum, konferans, kongre ve seminer düzenleme, idare hizmetleri. Spor, kültür ve eğlence hizmetleri. Dergi, kitap, gazete v.b. yayımlama hizmetleri. Film, televizyon ve radyo programları yapım hizmetleri” yönünden “marka olabilme kabiliyeti”ne sahip somut ayırt edici niteliği haiz bir ibare de olmadığı, bundan ziyade, ancak ve sadece, “sunulan hizmetin ne ile ilgili olduğunu doğrudan algılatan bir işaret” olduğu anlaşılmakla, dava konusu edilen markanın, sayılan hizmetler yönünden, yani kısmen, somut ayırt edici niteliğinin de bulunmadığı tespit edilmektedir.
Sonuç olarak; işaretinin, tescil kapsamına giren “Eğitim ve öğretim hizmetleri. Sempozyum, konferans, kongre ve seminer düzenleme, idare hizmetleri. Spor, kültür ve eğlence hizmetleri. Dergi, kitap, gazete v.b. yayımlama hizmetleri. Film, televizyon ve radyo programları yapım hizmetleri” yönünden, bu hizmetlerden fonsiyonel ve kavramsal açılardan bağımsız olmaması, bu hizmetleri, aynı hizmetleri piyasaya arz eden diğer ticari kaynakların/aktörlerin hizmetlerinden ayıramaması, ancak ve sadece “sunulan hizmetlerin ne ile ilgili olduğunu doğrudan algılatan bir işaret” olması nedenleriyle, sayılan hizmetler özelinde marka olarak soyut ve somut ayırt edici niteliğe sahip olmadığı kanaatine varılmıştır.
... sayılı markanın tescilli olduğu hizmetler bakımından tanımlayıcı olup olmadığı yönünden değerlendirme:
6769 sayılı SMK’nın 5/1-c bendine göre, “Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler” marka olarak tescil edilemez. Aynı kanunun yine birinci kitabının beşinci kısmında 25. Maddede; “Hükümsüzlük hâlleri ve hükümsüzlük talebi” başlığı altında, 1. Bentte; “5 inci veya 6 ncı maddede sayılan hâllerden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verilir.” denilmektedir. Yani; 5/1-c maddesinde düzenlenen hale uygun bir markanın tescilli olması halinde hükümsüzlüğüne karar verilebilmektedir.
Bir işaretin SMK m. 5/I-c kapsamında değerlendirilebilmesi için; mal veya hizmetin karakteristik bir özelliğini, vasfını, amacını hiçbir özel zihni çabaya mahal bırakmadan, mal veya hizmet ile sıkı ilişkisi sebebiyle mal veya hizmetin bir özelliğini derhal düşündürmesi ve akla getirmesi gerekmektedir. SMK 5/1-c hükmü uyarınca, marka kapsamındaki mal veya hizmetleri tanımlayıcı nitelikteki işaretler marka olarak tescil edilmek suretiyle bir şahsın inhisarına verilemez. Zira mal veya hizmeti tanımlayıcı nitelikteki bu tür işaretler üzerinde bir kişiye marka hakkı tanınması, rekabet imkânının haksız biçimde sınırlandırılmasına yol açar. Çünkü marka üzerinde elde edilen hak, aynı zamanda bir ‘tekel hakkı’dır. Marka sahibi, kendisi dışındaki kişi ve kuruluşların, aynı işareti/tanıtma vasıtasını, başkalarının kullanmasını engelleyebildiğinden, bu, söylenebilmektedir. Dolayısıyla, üzerinde kullanılacağı mal veya hizmetin karakteristik bir özelliğini tek başına ihtiva eden, o mal veya hizmet için tanımlayıcı olan bir işaret, marka olarak tescil edilmemelidir. Bu tür işaretler, ancak ve sadece, yanına ayırt edici ekler/eklemeler/başka unsurlar alınmak şartıyla oluşturulacak yeni markalarda herkes tarafından kullanılabilir.
Bu durumda; davalı adına marka olarak tescilli “... ...” işaretinin, tescilli olduğu 41. Sınıflara giren hizmetler açısından tanımlayıcı özelliği bulunup bulunmadığı irdelenmelidir.
Dava konusu edilen işarette bir bütün olarak esas unsur olarak kullanılmış olan “... ...” kelime öbeği, tüketicilerinin zihninde, ilave bir çaba olmaksızın doğrudan “matematikle dolu/matematiğin hüküm sürdürüğü ortam, âlem, camia” anlamını çağrıştırmaktadır. Diğer bir ifadeyle; bu markada geçen sözcüklerin ne anlama geldiğinin ilk bakışta kavranması ve tüketicide doğrudan bir algı uyandırması, bu algının da “matematikle dolu/matematiğin hüküm sürdürüğü ortam, âlem, camia” ile ilgili olması ihtimali yüksektir. Bu anlama gelen bir kelime öbeğinin/isim tamlamasının; “Eğitim ve öğretim hizmetleri. Sempozyum, konferans, kongre ve seminer düzenleme, idare hizmetleri. Spor, kültür ve eğlence hizmetleri. Dergi, kitap, gazete v.b. yayımlama hizmetleri. Film, televizyon ve radyo programları yapım hizmetleri” hizmetlerinde marka hüviyetinde kullanılması halinde bu hizmetleri gören alıcıların zihninde doğrudan teşekkül eden bu yerleşik algı nedeniyle, markanın kapsamına giren hizmetlerin türünü ve amacını doğrudan tanımlayıcı olacağı değerlendirilmiştir.
Herkes tarafından bu şekilde algılanan, yaygın olarak kullanılan ve tanımlayıcı olan böyle bir ibarenin, bir markanın esas unsuru olarak kullanılarak, tek bir firma adına marka olarak himaye görmesi, yani kullanım hususunda bir firmaya tekel hakkı verilmesi, koruma altına alınması istenilen hizmetlerin ilişkili özelliği de gözetildiğinde, kavramsal olarak hizmetlerin karakteristik bir özelliğini, türünü ve amacını doğrudan çağrıştırdığı gerçeği gözetildiğinde, mümkün görülmemektedir.
Nitekim Yargıtay da olayımıza emsal teşkil edebilecek bir kararında “...anılan ibarenin özel bir zihni çabaya gerek olmaksızın, sıkı ilişkisi nedeniyle doğrudan ve münhasıran saat emtiası için karakteristik bir özellik belirten bir işaret olduğu sonucuna varılamaz....” demekle; “özel bir zihni çabaya gerek olmaksızın, sıkı ilişkisi nedeniyle doğrudan ve münhasıran bir emtianın karakteristik bir özelliğini belirten işaretlerin” marka olarak tescilinin mümkün olmadığına işaret etmiştir.
Sonuç olarak; dava konusu edilen işaretinin, tescil kapsamına giren “Eğitim ve öğretim hizmetleri. Sempozyum, konferans, kongre ve seminer düzenleme, idare hizmetleri. Spor, kültür ve eğlence hizmetleri. Dergi, kitap, gazete v.b. yayımlama hizmetleri. Film, televizyon ve radyo programları yapım hizmetleri”ni tanımlayıcı/tasviri olduğu görüş ve kanaatine varılmıştır.
... sayılı markanın tescilli olduğu hizmetler bakımından 6769 sayılı smk’nın 5/1-d maddesi kapsamına giren bir işaret olup olmadığı hususunda değerlendirme
6769 s. SMK’nın 5/1-d maddesi; “Ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek, sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler”in mutlak olarak reddedileceğini ifade etmektedir. Aynı kanunun 25. Maddesinde; “Hükümsüzlük hâlleri ve hükümsüzlük talebi” başlığı altında, 1. Bentte; “5 inci veya 6 ncı maddede sayılan hâllerden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verilir.” denilmektedir. Yani; 5/1-d maddesinde düzenlenen hale uygun bir markanın tescilli olması halinde hükümsüzlüğüne karar verilebilmektedir. Buna göre;
Öncelikle, madde hükmünde yer alan “....işaret ve adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler” ifadesine göre, ele alınan markanın bu madde hükmü kapsamında yer alabilmesi için, ele alınan işaret ya da adlandırmanın markanın tek veya esas unsuru olması gerekir. Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre23; “bir markayı oluşturan unsur, o markanın başka markalardan ayırt edilebilmesini sağlayan kelime, harf, sayı vs.den oluşan şekil olup, marka birden ziyade unsuru ihtiva ediyorsa, asıl unsuru markanın bütünü itibariyle bıraktığı izlenim, tümüne hâkim olan görünüş ve ayırıcılığını vurgulayan imajda aramak lazımdır”.
Dava konusu edilen markada işaretinin esas unsuru olan “... ...” isim tamlaması, zihinde doğrudan “matematikle dolu/matematiğin hüküm sürdürüğü ortam, âlem, camia” anlamını uyandırmaktadır. Her ne kadar davalı-birleşen davada davacı taraf, bu ibarenin davacıdan önce, ... Yayıncılık A.Ş. tarafından da kullanıldığını iddia ve ispat edebilmiş ise de, sektördeki başka bir aktör tarafından bu tamlamanın kullanılmış olması, SMK m. 5/1-d hükmünde; “ticaret alanında herkes tarafından kullanılan” şeklinde ifade edilen bir durumun mevcut olduğu anlamına gelmemektedir. Örneğin, dava konusu edilen markanın esas unsuru “... kürsüsü” olsa idi, bu durumun bahsi geçen mevzuat hükmüyle uyumlu olduğu savlanabilirdi, ancak “... ...” şeklindeki bir isim tamlamasının “gerçek dünya”da bu hali ile herkes tarafından kullanıldığı düşünülmemektedir.
Bu yüzden de; somut olayımızda, 6769 sayılı SMK’nın 5/1-d maddesinde düzenlenen mutlak red nedeninin gerçekleşmediği kanaatine varılmıştır.
... sayılı markanın tescilli olduğu hizmetler bakımından halkı yanıltacak niteliğinin bulunup bulunmadığı yönünden değerlendirme:
6769 sayılı SMK’nın m. 5/1-f hükmüne göre; “mal veya hizmetin niteliği, kalitesi veya coğrafi kaynağı gibi konularda halkı yanıltacak işaretler” marka olarak tescil edilemez. Aynı kanunun 25. Maddesinde; “Hükümsüzlük hâlleri ve hükümsüzlük talebi” başlığı altında, 1. Bentte; “5 inci veya 6 ncı maddede sayılan hâllerden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verilir.” denilmektedir. Yani; 5/1-f maddesinde düzenlenen hale uygun bir markanın tescilli olması halinde hükümsüzlüğüne karar verilebilmektedir.
Bu hükmün temel unsuru “yanıltma”dır. Önemli olan, mal veya hizmetin satıcıları, pazarlayıcıları ve bunlar üzerinde uzman olan kişilerin değil, mal ve hizmetten yararlanacak orta seviyedeki kişilerin açık ve şüpheye yer vermeyecek derecede yanılgıya düşme ihtimalinin bulunup bulunmadığıdır. Yanıltma için ise her şeyden önce “anlama” biçiminde bir algılama olmalıdır ki bu algılamanın doğru mu yoksa yanılgılı mı olduğu hususunda bir tartışma yapılabilsin ve algının yanıltılmış olabileceği yani marka imajının yanılgılı olabileceği hallerde tescil engellensin. Ayrıca, maddede yer alan yanılma sebepleri tahdidi değildir. İşaretin asli ve yardımcı unsurları ile birlikte yanılgı doğurup doğurmayacağı nazara alınmalıdır.
Marka olarak tescil ettirilmek istenilen işaret, bir mal ve hizmetin üretim yeri konusunda aldatıcı olabilir. Zira bir malın veya hizmetin sürümünün artmasında onun, coğrafi kaynağının çok büyük rolü olabilir. Ancak ret sebebinin uygulanabilmesi için, marka olarak alınmak istenilen yer adının ürünlerin üretildiği yer ile yeteri kadar tanınmış olması gerekmektedir.
SMK M. 5/1-f bendinde düzenlenen red nedeni, markanın kullanılacağı malların/hizmetlerin niteliğinin olduğundan farklı gösterilmesi halinde uygulanabilecektir. Ancak; kural olarak bu bent kapsamında yanıltıcı olduğu düşünülen bir markanın hangi unsurunun ne şekilde halkı yanıltabileceğinin, başvuru kapsamındaki mallar dikkate alınarak somut bir şekilde açıklanabilmesi gerekir. Tescili istenen işaretin marka olarak kullanılmasının halkı yanıltıp yanıltmayacağı ve yanılgı sonucu bu mala yöneltip yöneltmeyeceği değerlendirilmelidir. Buna göre;
Yukarıdaki kriterler doğrultusunda, dava konusu edilen markasında geçen “... ...” tamlamasının, tüketici zihninde doğrudan uyandırdığı “matematikle dolu/matematiğin hüküm sürdürüğü ortam, âlem, camia” şeklindeki algı itibariyle, markanın tescili kapsamında bulunan “Eğitim ve öğretim hizmetleri. Sempozyum, konferans, kongre ve seminer düzenleme, idare hizmetleri. Spor, kültür ve eğlence hizmetleri. Dergi, kitap, gazete v.b. yayımlama hizmetleri. Film, televizyon ve radyo programları yapım hizmetleri” yönünden “halkı yanıltıcı” olmadığı konusunda herhangi bir tereddüt yoktur. Markanın kapsamına giren diğer hizmetler olan; “Haber muhabirliği hizmetleri, foto-muhabirliği hizmetleri. Fotoğrafçılık hizmetleri. Tercüme hizmetleri” yönünden de, tamlamanın “...”le ilgili olması, sayılan hizmetler ile “alakasız” olmasına sebebiyet verse de, her markanın kapsamına giren emtialar ile “alakalı” olması beklenemeyeceğinden, üstelik de böyle bir “alaka”nın markanın ayırt ediciliğini “zayıflattığı” da bir gerçek olduğundan, “Matamatik ...” tamlamasının sayılan hizmetler yönünden de tüketici nezdinde uyandırdığı algının bir “yanılsama” yaratması mümkün görülmemiştir.
... sayılı markanın tescilli olduğu hizmetler bakımından kullanım sonucu ayırt edicilik kazanıp kazanmadığı hususunda değerlendirme
Marka tescilinde mutlak ret nedenlerinin tek istisnası 6769 sayılı SMK’nın 5. maddesinin ikinci fıkrasında; “Bir marka, başvuru tarihinden önce kullanılmış ve başvuruya konu mal veya hizmetler bakımından bu kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanmışsa bu markanın tescili birinci fıkranın (b), (c) ve (d) bentlerine göre reddedilemez” şeklinde düzenlenmiştir. Ayrıca, SMK’nın m. 25/4 hükmünde de; “Bir marka, 5 inci maddenin birinci fıkrasının (b), (c) ve (d) bentlerine aykırı olarak tescil edilmiş olup da kullanım sonucunda tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından hükümsüzlük talebinden önce ayırt edici nitelik kazanmışsa hükümsüz kılınamaz” denilmektedir. Bu hükümler ile; bir markanın başvuru/hükümsüzlük talebi tarihinden önce kullanılmış olması ve bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanması halinde, o markanın tescil ile koruma altına alınması ve hükmünün devamı sağlanmak istenmiştir.
Marka hukukunda geçerli olan ilke, tescilde öncelik ilkesidir. Bu ilkenin istisnası ise, markanın tescilden önce ayırt edici nitelik kazanmasıdır. Bir işaretin SMK m. 5/2 veya m. 25/4’e göre kullanım neticesi ayırt edici nitelik kazanabilmesi için belli bir mal veya hizmetle ilgili olarak yoğun bir tutundurma kampanyası eşliğinde uzun süre kullanılması ve bunun sonucunda o malla ilgili çevrelerde bu işaretin belli bir işletmenin markası olarak algılanmaya başlanması ve bu yolla diğer markalar karşısında ayırt edici nitelik kazanmış olması gerekir. Böyle bir algılanmanın var olup olmadığının tespitinde, tescili istenen işaretin kullanım yoğunluğu, coğrafi alan olarak yaygınlığı, kullanım süresi, işaretin marka olarak algılanması için reklam ve tanıtım faaliyetlerinin yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise ne miktarda tanıtım harcaması yapıldığı, basın ve yayın yoluyla markanın ülke genelinde bilinirliğinin sağlanıp sağlanmadığı gibi hususlar dikkate alınır. Ülkenin sadece belli bir bölgesinde markanın kullanılmış olması ile, kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanılamaz. Zira; marka tescili ile ülke genelinde bir koruma sağlanmaktadır. Örneğin, vasıf bildiren bir markanın tesciline izin verilebilmesi için, markanın korumanın geçerli olduğu ülkenin hemen hemen bütün bölgelerinde ayırt edici nitelik kazanmış olması gerekmektedir. Ancak marka belli bir bölgede kullanılmakla birlikte ülke genelinde reklam ve tanıtım faaliyetleri yapılmış ve marka ülke genelinde bilinir hale gelmişse, kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanır. Yani; kullanım sonucu ayırt edici niteliğin kazanılabilmesi için ülke genelinde bulunan ilgili tüketicilerin büyük bir bölümünün markayı tanımış olması ve markayı gördüğünde vasıf veya coğrafi kaynak bildiren bir ibare vs. değil de davacı markasının akla geliyor olması gerekmektedir. Ayrıca bu ayırt edici niteliğin marka başvurusundan önce, bir başka görüşe göre ise, marka tescil başvurusu hakkında karar verildiği anda kazanılmış olması gerekmektedir.
Bu maddelerde düzenlenen “öncelikli ve ayırt edici kullanım”, işareti hem marka olarak, hem de mal ya da hizmeti tanıtmak ve ayırt edebilmek amacıyla kullanımdır. Buna ilaveten, bu maddeler anlamında ayırt edici güç kazanma, işaretin, tescili talep edilen/tescili kapsamına giren mal veya hizmetler bakımından ticaret hayatında kendini kabul ettirmiş, kendisine bağlamış, ilgili piyasada kendisini bu işaretle tanıtmış olması anlamına gelmektedir. SMK m. 5/2 ve m. 25/4’deki hükümlerin uygulanabilmesi için işaretin, belli bir mal veya hizmetle ilgili olarak tanıtım faaliyetleri eşliğinde uzun süre kullanılmış ve bu kullanım sonucunda o malla ilgili çevrelerde belirli bir teşebbüsün markası olarak algılanır hale gelmiş olması gerekmektedir.
Diğer taraftan; markanın kullanım neticesi ayırt edici güç kazanabilmesi için, ilgili çevrede kullanılmış ve ayırt edici güç kazanmış olması gerekmektedir. İlgili çevrede ayırt edici gücün kazanıldığının kabul edilebilmesi için, bu çevrenin önemli bir bölümünde markanın menşei belirttiği yönünde kanaat oluşmalıdır. Dolayısıyla, SMK m. 5/2 ve m. 25/4 hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayırt edici gücün kazanıldığı çevrenin de tespit edilmesi gerekmektedir. Bu anlamda ilgili toplumsal çevreyi, tescilsiz marka veya diğer işaretlerin kullanıldığı mal veya hizmetlerin gerçek veya potansiyel tüketicileri, bu alanda mal veya hizmet sunan veya dağıtan diğer kişiler oluşturmaktadır.
Davacı-birleşen davada davalının dava dosyasına sunduğu delil ve beyanlardan, birleşen davada davalı olan şahsın, temsilcisi olduğu davacı firmaya usulüne uygun olarak tanıdığı inhisari lisans kapsamında davacı firmanın, ana faaliyet alanı olan eğitim, öğretim ve yayıncılık sektöründe/işinde dava konusu edilen tanıtma vasıtasını markasal hüviyette uzun yıllardır yoğun bir biçimde kullandığı, bu işaretin markasal anlamda tanıtımı ve yaygınlaşması için ciddi girişimlerde bulunduğu, markanın ilgili sektördeki alıcılar/tüketiciler nezdinde davacı firma ile özdeşleştiği ve ayırt edici niteliği haiz hale geldiği, bu yaygınlaşmanın da geniş bir coğrafyayı kapsadığı, görülmektedir. Bu deliller, dava konusu işaretin davacı tarafından markasal hüviyette “yaygın/yoğun/ciddi/istikrarlı bir kullanımı” olduğunu, bu kullanımın “mutad bir marka kullanımı”ndan fazla olduğunu ve “... ...” tamlamasının davacı ile özdeş hale geldiğini ve hitap ettiği tüketiciler/alıcılar nezdinde bu tamlamanın davacıya/davacının ürünlerine ve hizmetlerine ait olduğunun bilindiğini tevsik etmektedir. Dolayısıyla kanaatimiz; bu delillerin, davacının marka olarak tescil ettirdiği işaretinin; “Eğitim ve öğretim hizmetleri. Dergi, kitap, gazete v.b. yayımlama hizmetleri” bakımından kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazandığını ve bu tamlamaya, söz konusu hizmetler özelinde, markasal anlamda hukuken korunması gereken ekonomik bir değerin davacı tarafından kazandırıldığını yeterince ispatlar nitelikte olduğu yönündedir. Ancak aynı husus, birleşen davada davalı olan şahsın markasının kapsamında yer alan; “Sempozyum, konferans, kongre ve seminer düzenleme, idare hizmetleri. Spor, kültür ve eğlence hizmetleri. Film, televizyon ve radyo programları yapım hizmetleri. Haber muhabirliği hizmetleri, foto-muhabirliği hizmetleri. Fotoğrafçılık hizmetleri. Tercüme hizmetleri” açısından söylenemeyecektir. Birleşen davanın davalısı, bu hizmetlerde dava konusu işareti markasal hüviyette kullandığına dair dava dosyasına herhangi bir delil sunabilmiş değildir. Hal bu iken, söz konusu işaretin bu hizmetler açısından da “kullanım sonucu ayırt edicilik” kazanmış olduğunun söylenmesi mümkün görülmemiştir. Dolayısıyla; birleşen davanın davalısının dava konusu edilen markasına; “Sempozyum, konferans, kongre ve seminer düzenleme, idare hizmetleri. Spor, kültür ve eğlence hizmetleri. Film, televizyon ve radyo programları yapım hizmetleri. Haber muhabirliği hizmetleri, foto-muhabirliği hizmetleri. Fotoğrafçılık hizmetleri. Tercüme hizmetleri” hizmetleri özelinde kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazandırdığının yeterli nitelik/nicelik/içerikte delil ile ispatlanamadığı kanaatine varılmıştır.
bütün bunlara göre; birleşen davaya konu edilen ... sayılı ve görselli marka, her ne kadar tescili kapsamına giren “Eğitim ve öğretim hizmetleri. Sempozyum, konferans, kongre ve seminer düzenleme, idare hizmetleri. Spor, kültür ve eğlence hizmetleri. Dergi, kitap, gazete v.b. yayımlama hizmetleri. Film, televizyon ve radyo programları yapım hizmetleri” açısından markasal hüviyette ayırt ediciliği olmayan, tasviri/tanımlayıcı bir işaret ise de, bu markanın; “Eğitim ve öğretim hizmetleri. Dergi, kitap, gazete v.b. yayımlama hizmetleri” bakımından kullanım sonucu ayırt edici nitelik ve markasal anlamda hukuken korunması gereken ekonomik bir değer kazandırdığı, yeterli nitelik, nicelik ve içerikte delil ile ispatlanabilmiş olduğundan, yani bu hizmetler özelinde 6769 sayılı SMK m. 25/4 hükmünde düzenlenen “kullanım sonucu ayırt edicilik kazanılmış olması” halinin somut olayda gerçekleşmiş olduğu değerlendirildiğinden, dava konusu edilen markanın, kapsamına giren hizmetlerden sadece “Sempozyum, konferans, kongre ve seminer düzenleme, idare hizmetleri. Spor, kültür ve eğlence hizmetleri. Film, televizyon ve radyo programları yapım hizmetleri” yönünden, SMK m. 5/1-b ve c hükümleri kapsamında değerlendirilebileceği ve hükümsüz kılınabileceği kanaatine varılmıştır.
Birleşen davada; ... sayılı markanın kullanılmama nedeniyle iptalinin gerekip gerekmediği hususunda değerlendirme:
6769 sayılı SMK’nın 9. maddesinde “Markanın Kullanılması” başlığı altında, birinci fıkrada; “Tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye’de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir.” denilmektedir. Aynı Kanunun 26. maddesinde de, “İptal Halleri ve İptal Talebi” başlığı altında, bir markanın iptaline karar verilebilecek haller arasında, birinci fıkrada; “Dokuzuncu maddenin birinci fıkrasında belirtilen hallerin mevcut olması” hali düzenlenmiştir. Aynı Kanunun Geçici 4. maddesinin 1. fıkrasına göre de; “26. madde hükmü yürürlüğe girene kadar, iptal yetkisi, anılan maddedeki usul ve esaslara göre mahkemeler tarafından kullanılır.”
6769 sayılı SMK, tescilli marka hakkı sahibine markasını ciddi olarak kullanma yükümlülüğü getirmiş, 556 sayılı KHK’nın yürürlükte olduğu dönem boyunca doktrine ve Yargıtay içtihatlarına yerleşmiş olan “marka sahibinin markasını Türkiye’de ve ciddi olarak kullanma yükümlülüğü”nü 9/1-2, 19/2, 25/7 ve 29/2 maddelerinde açıkça ve lafzen de ifade ederek, tartışmasız bir biçimde marka hukukumuza yerleştirmiş, şartları varsa; daha önceki bir tarihte tescil edilmiş olmakla beraber piyasada kullanılmayan markaların, salt tescilli olmaları nedeniyle yeni başvuruların tescil edilmesini engelleme ya da sonraki tescilleri hükümsüz kıldırma, bir diğer tabir ile “marka çöplüğü yaratma” imkanı ortadan kaldırılmıştır. Böylece kullanılmayan tescilli markaların yeni girişimcilere engel olmalarının önüne geçilmiştir. Yine bu sayede tescilli markaların piyasada daha etkin ve aktif olarak kullanılmaları teşvik edilmiştir. Mevzuatta geçen “ciddi biçimde kullanım”ın ne olduğu mevzuatın lafzında açıklanmamış ise de, TÜRKPATENT tarafından yayımlanan 2017 tarihli “Kullanımın İspatı Kılavuzu”nda bu kavramla, “markadan işlevlerine uygun bir tarzda yarar elde edecek, yani üzerinde kullanıldığı malın veya hizmetin piyasada tanınmasını ve diğer işletmelerin mal veya hizmetlerinden ayrılmasını sağlayacak şekilde ve yoğunlukta piyasada veya piyasaya hitap eden, piyasayı etkileyen yerlerde kullanılması”nın kastedildiği anlaşılmaktadır. Bu kavramla sembolik bir kullanımın ötesine geçen bir kullanım arandığı görülmektedir.
Ciddi kullanımın kanıtlanması için kesin bir ölçüt koymak mümkün olmamakla birlikte markanın rekabete uygun ve en azından potansiyel olarak marka sahibinin faaliyette bulunduğu pazar ilişkilerini etkileyecek ölçüde ve iç pazarda yer elde edebilecek seviyede kullanılması gerekir. Beklenen davranış, anılan markaların tescilli olduğu sınıflardaki kullanımını şüpheye yer bırakmayacak şekilde kurallara uygun, düzenli, aralıksız ya da kanundaki ifadesiyle “ciddi” kullanımını kanıtlamasıdır.
Markanın ciddi şekilde kullanılıp kullanılmadığı belirlenirken, markanın ve marka sahibi işletmenin birtakım özellikleri de göz önünde bulundurulmalıdır. Örneğin telaffuzu, akılda kalıcılığı, dikkat çekiciliği, mal ya da hizmeti karakterize edici yanları zayıf olan bir marka için kullanımın oldukça yoğun olması gerekebilir. Bunun yanında marka sahibinin faaliyet alanının genişliği veya darlığı, ürettiği mal veya hizmetlere duyulan gereksinimin derecesi, işletmenin hacmi ve benzeri durumlar kullanımın biçim ve şartlarına etki edebilir.
“Kullanma” kavramından ne anlaşılması gerektiği kısmen SMK’nın 9. maddesinde belirtilmektedir. Buna göre, tescilli markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması, markanın sadece ihracat amacıyla mal ya da ambalajlarında kullanılması, markanın marka sahibinin izniyle kullanılması kullanma olarak kabul edilir. Markanın medya ilanlarında yer alması, markayla ihalelere girilmesi, promosyonların yapılması, faturalarda markaların işletme adından farklı ve işletme adında yer alan marka unsuru öne çıkacak şekilde markasal kullanılması gibi markanın ayırt edicilik fonksiyonuna uygun kullanma halleri de SMK m. 9 hükmü anlamında kullanım olarak değerlendirilmektedir.
Kullanımın ispatına ilişkin 2017 yılına ait Kılavuzda da kullanımın, faturalar; katalog, fiyat listesi ve ürün kodları; ürün, ambalaj ve tabela örnekleri; reklam, tanıtım, promosyon, pazar araştırması, kamuoyu araştırması; reklam görselleri ve videoları, bunlara ilişkin faturalar; tanıtım ve promosyon ürünleri görselleri veya videoları ve bunlara ilişkin faturalar; fuar katılımına ilişkin deliller; pazar araştırması, kamuoyu araştırması; ticari faaliyete ilişkin bilgiler ile bilgi ve belgeleriyle ispat edilebileceği ifade edilmiştir. Yine aynı Kılavuzda, faturaların güçlü deliller olmalarının yanı sıra reklam, tanıtım ve promosyon çalışmaları ve bu çalışmalara ilişkin harcamaların kullanım ispatı sunulan markaya yapılan yatırımın önemli bir göstergesi olduğu ifade edilmektedir31. Bu kapsamda her marka için tescilli olduğu mal ve hizmetin türü ve miktarı, temel işleve uygun kullanılıp kullanılmadığı, hitap ettiği müşteri çevresi, marka sahibinin tutumu ile benzer işletmelerin tutumu kendi şartları dâhilinde ciddi kullanımın oluşup oluşmadığı yönünden incelenmelidir. Markanın en temel kullanımı, tescilli olduğu mal ve/veya hizmetlerde, tescil belgesinde yazılı olduğu, resmedildiği, gösterildiği gibi kullanılmasıdır. Markanın faturalarda, internette, kataloglarda, gazete ilan ve reklamlarında kullanılması da kullanma olarak kabul edilir. Markanın tescilli olduğu mal veya hizmetle ilgili olmak kaydıyla markanın reklam ve tanıtımının yapılması, markayı taşıyan mal ya da hizmetin bir dergi, gazete ya da televizyonda yayınlanması da markanın kullanımı olarak kabul edilir.
Markanın kullanılması yükümlülüğü tescil kapsamındaki her bir sınıf ve alt sınıf mal ve hizmet için söz konusudur. Markanın birtakım mal veya hizmet bakımından kullanılması, sadece kullanımın gerçekleştiği mal veya hizmet için markayı ayakta tutar. Kullanılmayan mal ve/veya hizmet yönünden markanın iptal koşulları oluşur ve/veya markanın koruma kapsamı/korunduğu emtialar azalır. Yani; markanın benzer mal/hizmetlerde de iptal edilememesi ve/veya benzer markalara karşı korunabilmesi için bu ürünler bakımından da kullanımın ayrıca ispatı gerekir. Bu nedenle, marka tescil belgesinde yazılı mal ve hizmetlerle aynı alt grupta olsa bile, hangilerinin kullanıldığı, hangilerinin ise kullanılmadığı tek tek belirlenmelidir.
Ayrıca, birleşen davaya konu markanın tescil tarihi ve birleşen davanın ikame tarihi göz önünde bulundurulduğunda, bu markanın kullanmama nedeniyle iptalinin talep edilebileceği sonucuna varılmıştır. Ayrıca; birleşen davada davalı olan şahsın 2009 43916 sayılı markasının kullanım hakkının ve yetkisini, 01.01.2014 tarihinden muteber olmak üzere münhasıran asıl davada davacı olan firmaya devretmiş olduğu görüldüğünden, markasal kullanımların bu firma tarafından gerçekleştirilmiş olması halinin hukuka uygun olduğu değerlendirilmiştir. Bütün bunlara göre; Somut olayda, incelenmesi gereken hususlar, birleşen davada daval olan şahsın 2009 43916 sayılı görselli markasının; Münhasıran lisans sahibi asıl davada davacı olan firma tarafından, 41. Sınıfa giren; “Eğitim ve öğretim hizmetleri. Sempozyum, konferans, kongre ve seminer düzenleme, idare hizmetleri. Spor, kültür ve eğlence hizmetleri. Dergi, kitap, gazete v.b. yayımlama hizmetleri. Film, televizyon ve radyo programları yapım hizmetleri. Haber muhabirliği hizmetleri, foto-muhabirliği hizmetleri. Fotoğrafçılık hizmetleri. Tercüme hizmetleri” yönünden, Türkiye sınırları içerisinde, Ciddi bir şekilde, Markasal hüviyette, Birleşen dava tarihinden 5 yıl geriye dönük hesaplanan zaman aralığında ve Tesciline uygun olarak kullandığının ispat edilip edilemediği, noktalarında toplanmaktadır.
Birleşen davada davalının dava dosyasına delilleri meyanında sunmuş olduğu belgelerden, davacının, birleşen davada davalı olan şahsın görselli markasını ve “... ...” tanıtma vasıtasını “Eğitim ve öğretim hizmetleri. Dergi, kitap, gazete v.b. yayımlama hizmetleri”nde, Türkiye sınırları içerisinde, birleşen dava tarihinden önceki 5 yıl da dahil olmak üzere, uzun yıllardır yoğun, ciddi ve tesciline uygun bir biçimde kullandığı anlaşılabilmektedir.
Bu yüzden de; birleşen davaya konu olan ... sayılı markanın, sadece, emtia listesinde yer alan ve kullanımı ispat edilemeyen “Sempozyum, konferans, kongre ve seminer düzenleme, idare hizmetleri. Spor, kültür ve eğlence hizmetleri. Film, televizyon ve radyo programları yapım hizmetleri. Haber muhabirliği hizmetleri, foto-muhabirliği hizmetleri. Fotoğrafçılık hizmetleri. Tercüme hizmetleri” yönünden, kullanmama nedeniyle kısmen ispat edilebileceği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Tüm bu tespit ve değerlendirmeler neticesinde; Asıl Davanın REDDİNE, Birleşen Davanın KISMEN KABULÜNE, Davalı adına tescilli ... sayılı markanın 41. Sınıf “Sempozyum, konferans, kongre ve seminer düzenleme, idare hizmetleri. Spor, kültür ve eğlence hizmetleri. Film, televizyon ve radyo programları yapım hizmetleri.” emtiası ile sınırlı olarak Kısmen HÜKÜMSÜZLÜĞÜNE, Davalı adına tescilli ... sayılı markanın 41. Sınıf “Sempozyum, konferans, kongre ve seminer düzenleme, idare hizmetleri. Spor, kültür ve eğlence hizmetleri. Film, televizyon ve radyo programları yapım hizmetleri. Haber muhabirliği hizmetleri, foto-muhabirliği hizmetleri. Fotoğrafçılık hizmetleri. Tercüme hizmetleri.” emtiası ile sınırlı olarak kullanılmama nedeniyle iptal koşulunun doğduğu 23.06.2015 tarihinden itibaren etkili olmak üzere iptaline, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:
A-1-Asıl Davanın REDDİNE
2-Alınması gereken 80,70 TL harç peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına,
3-Asıl davada davalı- birleşen dava davacısı kendisini vekil ile temsil ettirdiği için AAÜT uyarınca marka hakkına tecavüz yönünden 15.000,00-TL, manevi tazminat yönünden 5.000,00 TL, maddi tazminat yönünden 1.000,00 TL olmak üzere toplam 21.000,00 TL vekalet ücretinin asıl davada davacıdan alınarak davalı- birleşen dava davacısına verilmesine,
4-Asıl davada davacının yapmış olduğu yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına
5-Tarafların yatırdıkları gider avanslarından kalan tutarın HMK 333/1 uyarınca karar kesinleştiğinde iade işlemi yapılmak üzere tebliğden itibaren 15 gün içinde, banka hesap numarası bildirildiğinde hesaba aktarılmasına, aksi halde PTT aracılığı ile adreste ödemeli olarak gönderilmesine,
B-1-Birleşen Davanın KISMEN KABULÜNE,
2-Davalı adına tescilli ... sayılı markanın 41. Sınıf “Sempozyum, konferans, kongre ve seminer düzenleme, idare hizmetleri. Spor, kültür ve eğlence hizmetleri. Film, televizyon ve radyo programları yapım hizmetleri.” emtiası ile sınırlı olarak Kısmen HÜKÜMSÜZLÜĞÜNE,
3-Davalı adına tescilli ... sayılı markanın 41. Sınıf “Sempozyum, konferans, kongre ve seminer düzenleme, idare hizmetleri. Spor, kültür ve eğlence hizmetleri. Film, televizyon ve radyo programları yapım hizmetleri. Haber muhabirliği hizmetleri, foto-muhabirliği hizmetleri. Fotoğrafçılık hizmetleri. Tercüme hizmetleri.” emtiası ile sınırlı olarak kullanılmama nedeniyle iptal koşulunun doğduğu 23.06.2015 tarihinden itibaren etkili olmak üzere İPTALİNE,
4-Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
5-Birleşen davada alınması gereken 80,70 TL harçtan peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına,
6-Davalı- Birleşen davada davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiği için AAÜT uyarınca 15.000,00 TL vekalet ücretinin birleşen davada davalı ... Karaaslan'dan alınarak asıl davada davalı- birleşen davadaki davacıya verilmesine,
7-Reddedilen kısım itibariyle birleşen davada davalı ... Karaaslan kendisini vekil ile temsil ettirdiği için AAÜT uyarınca 15.000,00 TL vekalet ücretinin asıl davada davalı- birleşen dava davacısından alınarak birleşen davada davalı ... Karaaslan'a verilmesine,
8-Kabul ret oranının takdiren 1/2 olarak belirlenmesine, davacı tarafından yapılan ve aşağıda dökümü gösterilen 2.430,40 TL yargılama giderinden payına düşen 1.215,20 TL’nin birleşen davada davalı ... Karaaslan' dan alınarak asıl davada davalı- birleşen davada davacıya verilmesine, kalanının birleşen davada davacının üzerinde bırakılmasına,
9-Tarafların yatırdıkları gider avanslarından kalan tutarın HMK 333/1 uyarınca karar kesinleştiğinde iade işlemi yapılmak üzere tebliğden itibaren 15 gün içinde, banka hesap numarası bildirildiğinde hesaba aktarılmasına, aksi halde PTT aracılığı ile adreste ödemeli olarak gönderilmesine,
Dair verilen karar, taraf vekillerinin yüzüne karşı 6100 sayılı HMK'nun 341. ile 345. Maddelerine göre tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf Kanun Yoluna dilekçe ile başvurulabileceğine yönelik karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.29/12/2022