ANKARA 3. FIKRI VE SINAİ HAKLAR HUKUK MAHKEMESI

T.C. ANKARA 3. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2021/30 Esas - 2023/125
TÜRK MİLLETİ ADINA KARAR VERMEYE YETKİLİ
T.C.
ANKARA
3. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : 2021/30
KARAR NO : 2023/125

DAVA : Markanın Hükümsüzlüğü, Sicilden Terkini
DAVA TARİHİ : 10/02/2021
KARAR TARİHİ : 28/04/2021
KARARIN YAZ. TARİH : 28/04/2021

ASIL DAVA:
Davacı vekili 26/01/2021 tarihli dava dilekçesinde özetle; "...”nin davacı müvekkili tarafından 16 Ekim 2015 tarihinde kurulduğunu ve Nice 09, 38 ve 41 sınıflarında aktif faaliyet göstermekte olan bir marka olduğunu, kurulduğu günden itibaren 213 adet “...” ... bölümü çekildiğini ve ... üzerinden 18 Ocak 2021 tarihi itibariyle 81,9 Bin abone ile 228.500 tekil kişiye ulaşmakta olduğunu, müvekkilinin yaptığı yayın içeriğinin kısaca, bir annenin annelik serüvenlerini anlattığı video içerikleri şeklinde olduğunu, bununla birlikte Instagram’da 1157 paylaşım ile 18 Ocak 2021 tarihi itibariyle 11.200 takipçiye ulaşmakta olduğunu, ...’tan yapılan video ve görsel paylaşımlarla ise 1.274 takipçiye ulaştığını ve 1.238 adet beğenme aldığını, “..." markasının, Nice 09 ve 41. sınıflarında 04.11.2020 tarihinde müvekkili (...) adına tescil edilmiş ise de başvuru tarihinin 14.10.2019 olup, 38. sınıfı adına da 06.11.2020 tarihinde ... başvuru numarası ile müvekkili adına tescil edilmesi için başvuru gerçekleştirildiğini, Yapımcısı davalı ... Şirketi, yayımcısı ise davalı ... olan ve ...-1 Televizyonunda "..." ismindeki dizinin 19.10.2020 tarihinden itibaren hafta içi her gün yayınlandığını, “..." markası ile haksız iltibas yaratan “...” dizisinin yapım ve yayını öncesi hiç kimse tarafından müvekkili ile iletişime geçilmediğini, Lisans sözleşmesi yapılmadığını, ... bünyesindeki başvuru ve tescil işlemlerinin araştırılması yapılmadığı gibi "..." üzerinden dahi "...” olarak arama yapıldığında ilk sırada görünen müvekkiline ait markanın görmezlikten gelindiğini, yine söz konusu dizinin davalılar tarafından .... sosyal medya platformlarında da yayınlanmakta olduğunu, bu duruma yönelik olarak .... Noterliğinin 15.12.2020 Tarih, ... yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edilerek davalılara gönderildiğini, davalılara 17.12.2020 tarihinde tebliğ edilen bu ihtarnamede mevcut hukuksuzluğa dikkat çekilerek; Öncelikle müvekkiline ait tescilli marka ile iltibas yaratan “...” isimli dizinin bu ad altında yapım ve yayınına ihtarın tebliğinin ardından 7 gün içinde son verilmesi, bu yönde bir girişimde bulunulmaması halinde ihtarın tebliğinin ardından 14 gün içinde müvekkiline ait markanın dizi yapım ve yayınında kullanılabilmesi amacıyla Lisans Sözleşmesi yapılması için müvekkili ile iletişime geçilmesi”nin talep edildiğini ve her iki talebe de uygun davranılmaması halinde marka hakkına tecavüzün önlenmesi, “...” isimli söz konusu dizinin yapım ve yayınının durdurulması, marka tecavüzü nedeniyle elde ettikleri kazançların müvekkiline ödenmesi ve sair diğer taleplerle hukuk davası açılacağı ve şikâyet süreçlerine başvurulacağının davalılara bildirildiğini, dava tarihine kadar davalı ... tarafından müvekkili ile iletişime geçilmediği gibi söz konusu dizinin de yapım ve yayınına davalıların devam etmekte olduğunu belirterek fazlaya ve sair diğer hususlara ilişkin tüm hakları saklı kalarak öncelikle: Müvekkilinin sahibi olduğu “..." markasına yönelik olarak davalıların yayın ve yapımı üstlendiği “..." dizisi nedeniyle meydana gelen marka hakkına tecavüzün halen devam ediyor olması nedeniyle söz konusu dizinin televizyon ve davalılara ait (....) sosyal medya platformlarında davalı ... tarafından yayın ve diğer davalı ... ... Organizasyon Tic. Ltd. Şti. tarafından yapımına son verilmesi hususunda İhtiyati Tedbir Kararı Verilmesine, yargılama sonunda; Müvekkilinin sahibi olduğu “...” markasına yönelik olarak davalıların yayın ve yapımı üstlendiği “..." dizisi nedeniyle meydana gelen marka hakkına tecavüzün söz konusu dizinin televizyon ve davalılara ait sosyal medya platformlarında davalı ... tarafından yayın ve diğer davalı ... ... Organizasyon Tic. Ltd. Şti. tarafından yapımına son verilmesi suretiyle tecavüzün önlenmesi ve tecavüz fiillerinin durdurulması ve tecavüzün kaldırılmasına, söz konusu ... dizisinin yapım ve yayını sonucunda marka hakkına iltibası suretiyle tecavüz nedeniyle; 100.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte bu dizinin yapım ve yayıncısı olan davalılar ... ve ... ... Organizasyon Tic. Ltd. Şti.’den müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı müvekkiline verilmesine, davacı müvekkilinin sınai mülkiyet hakkına tecavüzleri neticesi müvekkilinin yoksun kaldığı kazancın müvekkili yönünden şimdilik bilinmesinin mümkün olmadığı aşikar olduğundan, ileride bu tutarların ayrı ayrı her bir davalı yönünden Mahkemece tespitinin ardından talep ettikleri tutarları da her bir davalı yönünden ayrı ayrı artırma hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 1.000,00’ er TL belirsiz alacağın tespiti ve söz konusu 1.000,00’er TL’nin (Belirsiz Alacak) dava tarihinden itibaren İşleyecek avans faizi ile birlikte davalılar ... ve ... ... Organizasyon Tic. Ltd. Şti.’den ayrı ayrı tahsili ile müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiş, 03/02/2023 tarihli bedel artırım dilekçesi ile 100.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihi 26/01/2021'den itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte bu dizinin yapım ve yayıncısı olan davalılar ... ve ... Şirketi'nden müştereken ve müteselsilen tahsilini, KDV hariç 337.364,43 TL maddi tazminatın dava tarihi olan 26/01/2021'den itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı ... Yapım Yayın ...... Şti'nden tahsilini, KDV hariç 585.485,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı ...'nden tahsili ile müvekkiline ödenmesini talep etmiştir.
CEVAP:
Davalı ... ... Organizasyon Tic. Ltd. Şti. cevap Dilekçesinde özetle; Davacının ... sosyal paylaşım sitesinde yeni doğan / bebek bakımı, yetiştirilmesi vb. konularda annelere yönelik, tamamen ...-öğretim amaçlı, müvekkili faaliyet alanı ile ilgisi olmayan amatör videolara dayalı olarak iş bu davayı ikame ettiğini, davacının kötü niyetli olması ve benzeri nedenlerle ... sayılı “...” ibareli markanın hükümsüzlüğü için .... E. Sayılı dosyası üzerinde dava ikame edildiğini, bu markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesi halinde iş bu davadaki taleplerin dinlenemeyeceğini, davacının dayanağı olan ... sayılı marka başvurusunun yayımına da itiraz edileceğini, ... E. Sayılı dosyasının bekletici mesele yapılmasını, .... E. Sayılı marka hükümsüzlüğü davası kapsamında davacının ... sayılı markasından doğan haklarının müvekkili kurum aleyhine kullanılmaması yönünde ihtiyati tedbir kararı tesis edildiğini, davacı tarafın müvekkili ile aynı alanda faaliyeti olmamasına rağmen kötü niyetli şekilde, hiç kullanmadığı bir marka tesciline dayalı olarak, davalıların faaliyetlerine engel olmak ve maddi bir menfaat temin etme çabası içinde olduğunu, müvekkili ... ... Organizasyon Tic. Ltd. Şti.'nin her tür sinema, TV filmleri, dizi film vb. TV programları, spor, kültür, eğlence hizmetleri, film, TV ve radyo programları yapım hizmetleri vb. alanlarda faaliyet gösterdiğini, bu amaçlarla 2006 yılında kurulduğunu, bu tarihten itibaren çok sayıda dizi projesi hayata geçirdiğini, bu dizilerin ... başta olmak üzere .... gibi ulusal TV kanallarında yayınlanmakta olduğunu, müvekkili kurumun “...” isimli diziyi ... TV kanalı için üretmekte olduğunu, bugüne kadar 97'ye yakın bölümünün yayınlandığını, dizinin hitap ettiği kesim tarafından ilgili gördüğü ve devam bölümlerinin çekilmesinin ... tarafından talep edildiğini, davalı tarafça gönderilen .... Noterliği’nin 15.12.2020 tarih ve ... Yevmiye nolu ihtarnamesinin müvekkili tarafından alınmasından sonra davacı vekilleri ile iletişime geçildiğini, müvekkilinin sektöründe faaliyeti bulunmayan davacının esas niyetinin haksız kazanç elde etmek olduğunun anlaşılması üzerine görüşmelere devam edilmediğini, davacının ... ya da ... nezdinde herhangi bir kaydı bulunmadığını, ... Ticaret Sicil Gazetesi’nin tetkikinde de davacıya ait bir kayda rastlanmadığı, davacının tacir sıfatını haiz olmadığını ve ticari bir faaliyetinin bulunmadığını, davacının sadece ... ve diğer sosyal medya hesapları bulunduğunu, davacının ... web sitesine yüklediği videoların tamamen hamilelik, bebek bakımı, annelik konularına ilişkin ... ve öğretim amaçlı, amatör ruhla gerçekleştirilen videolar olduğunu, davacıya ait diğer sosyal medya hesaplarının da birebir aynı içeriğe sahip olduğunu, davacının ... kanalının açıklama kısmında da, çocuk yetiştirme, hamilelik ve annelikle ilgili videoların bulunduğu, çocuklara ilk yardım, bebek uyku eğitimi, bebek besleme önerileri, çalışan anne deneyimleri gibi konuların bu kanalda yer aldığının belirtildiği, davalının faaliyet alanı olan “sinema ve dizi film yapımı”nın ...'a dakikalar içinde yüklenen videolardan daha profesyonel ve bambaşka bir sektör olduğunu, davalı kurumun “...” dizisinin yapımı için yüze yakın kişiyi istihdam ettiğini, bu dizi filminin, tamamen eğlence amacıyla oluşturulan, uzun süreli bir televizyon dizisi konumunda olduğunu, bu dizi filminde, davacıdan farklı olarak izleyicinin doğum öncesi-sonrası süreçlerle ilgili ...-öğretim hizmetleri kapsamında bilgilendirilmesi, çocuk bakımı, büyütülmesi vb. süreçlere ilişkin bilgilerin paylaşılması amaç ve kaygısı bulunmadığını, bu nedenle tarafların faaliyet alanlarının tamamen farklı olduğunu, davacının kendi faaliyet alanından tamamen farklı olan müvekkilinin ve ...'nin faaliyetlerini marka tesciline dayalı olarak engellemeye çalışmasının, markayı kullanmak yerine müvekkili davalının ticaretini engellemek amacıyla, kötü niyetli olarak tescil ettirdiğini gösterdiğini, davanın dayanağı olan markaları kötü niyetle kullandığını, müvekkili şirket ile diğer davalı ...'nin “...” ibaresi üzerinde, “film, televizyon ve radyo programları” başta olmak üzere ilgili diğer sınıflarda gerçek ve öncelikli hak sahibi olduğunu, davacı faaliyetlerinin 38. sınıfta yer alan hizmetler kapsamına girmediğini, bu hizmetlerin ... veya diğer sosyal medya şirketleri tarafından sunulduğunu, bu nedenle davacının bu sıfatlarla müvekkili ya da diğer davalı ...'ye bir talepte bulunamayacağını, kaldı ki dava konusu “...” dizisinin davacıya ait ... sayılı başvurudan daha önce yayına girdiğini, davacının müvekkili kurumun alanında faaliyet göstermediği dikkate alındığında, “...” isimli dizi üzerinde müvekkili kurumun bağlantılı hak sahibi, diğer davalı ...'nin ise mali hak sahibi olduğunu, davacı adına tescilli “...” ibaresinin ayırt edici niteliği düşük olan, herkes tarafından kullanılabilecek zayıf bir marka niteliğinde olduğunu, bu isimle internet üzerinde araştırma yapıldığında bizzat davacının faaliyet alanında, üçüncü kişilere ait çok sayıda internet sitesi, blog ve sosyal medya hesapları bulunduğunu, “...” ibaresinin yeni doğum yapan anneler için sıklıkla kullanılan bir ibare olduğunu, bu nedenle “...” ibaresinin ilgililer tarafından diledikleri şekilde kullanılacağı, mevcut olayda davacıya özgülenmeyeceğini, hitap edilen tüketiciler tarafından marka olarak algılanma ihtimalinin son derece düşük olduğunu, bu husus da dikkate alındığında, davacı adına tescilli “...” markası ile davalı tarafından kullanılan “...” ibaresi arasında karıştırılacak derecede benzerlik bulunmadığını, müvekkili tarafından yapımı/çekimleri gerçekleştirilen “...” dizisinin ... hesabı içeriğinin izlenme sayısının 40 milyonun üzerinde olduğunu, “...” dizisinin resmi Instagram hesabının takipçi sayısının ise 31.800 olduğunu, “... ...” Instagram hesabının takipçi sayısının ise 13.800 olduğunu, ... hesabının 3.758 kişi tarafından takip edildiğini, bunların dışında da dizinin hayran kitlesi tarafından kurulmuş olan onlarca fan sayfası bulunduğunu, bütün bunların bizzat davacının “...” dizisinden haksız kazanç elde etme ihtimali bulunduğunu gösterdiğini, müvekkili aleyhine manevi tazminata hükmedilecek bir durum olmadığını, maddi tazminat taleplerinin ise hangi maddeye dayandırıldığının net olarak anlaşılamadığı belirterek, davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine, .... E. Sayılı dosyasının bekletici mesele yapılmasına, esasa girilmesi durumunda davanın tüm talepler açısından reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili 15.03.2021 tarihli cevap dilekçesinde özetle; Diğer davalı ... tarafından açılan .... E. Sayılı marka hükümsüzlüğü davası kapsamında davacının ... sayılı markasından doğan haklarının davacı (diğer davalı ...) aleyhine kullanılmaması yönünde ihtiyati tedbir kararı tesis edildiğini, bu hususun dahi huzurdaki davanın davacısı ...'in marka tescilinde ve taleplerinde kötü niyetli olduğunu gösterdiğini, ... E. Sayılı dosyasında yürümekte olan marka hükümsüzlüğü davasının iş bu dava yönünden bekletici mesele yapılmasını talep ettiklerini, uyuşmazlık konusu “...” adlı dizinin ... kanalında yayınlanması için bu dizinin yapımcısı olan diğer davalı ... ile müvekkili arasında 31.08.2020 tarihinde Yapım Sözleşmesi imzalandığını, bu dizinin bugüne kadar 100'a yakın bölümünün izleyici ile buluştuğunu, davalı tarafça gönderilen .... Noterliğinin 15.12.2020 tarih ve ... Yevmiye nolu ihtarnamesinin müvekkili tarafından alınmasından sonra davacı vekilleri ile iletişime geçildiğini, müvekkilinin sektöründe faaliyeti bulunmayan davacının esas niyetinin haksız kazanç elde etmek olduğunun anlaşılması üzerine uzlaşma sağlanamadığını, müvekkili kurumun ana faaliyet konusunun radyo ve TV yayın hizmeti olduğunu, davacının ... sosyal paylaşım sitesinde “...” isimli bir kullanıcı adına sahip olduğundan bahisle müvekkili ile aynı alanda faaliyet gösterdiğini iddia ettiğini, hâlbuki ... kullanıcısı olmanın radyo-TV alanında iştigal edildiği anlamına gelmeyeceğini, davacının radyo-TV alanında herhangi bir faaliyeti bulunmadığı gibi diğer ticari faaliyet kollarına ilişkin de bir kaydı bulunmadığını, davacı tarafından “...” markasının 38. sınıfta tescili için yapılan ... sayılı marka başvurusuna itirazda bulunulduğunu, davacının bu marka başvurusunun “...” dizisinin başarılı olması üzerine müvekkili faaliyetlerini engellemek için yapılan kötü niyetli bir başvuru olduğunu, davacı adına tescilli “...” ibaresinin ayırt edici niteliği düşük olan, herkes tarafından kullanılabilecek zayıf bir marka niteliğinde olduğunu, bu isimle internet üzerinde araştırma yapıldığında bizzat davacının faaliyet alanında, üçüncü kişilere ait çok sayıda internet sitesi, blog ve sosyal medya hesapları bulunduğu, “...” ibaresinin yeni doğum yapan anneler için sıklıkla kullanılan bir ibare olduğunu, bu nedenle “...” ibaresinin ilgililer tarafından diledikleri şekilde kullanılacağını, mevcut olayda davacıya özgülenmeyeceğini, hitap edilen tüketiciler tarafından marka olarak algılanma ihtimalinin son derece düşük olduğunu, somut ayırt ediciliğinin bulunmadığını, bu husus da dikkate alındığında, davacı adına tescilli “...” markası ile davalı tarafından kullanılan “...” ibaresi arasında karıştırılacak derecede benzerlik bulunmadığını, davacının ... web sitesine yüklediği videoların tamamen hamilelik, bebek bakımı, annelik konularına ilişkin ... ve öğretim amaçlı, amatör ruhla gerçekleştirilen videolar olduğunu, davacının kanalda yer alan kendi açıklamalarının da bu yönde olduğunu, müvekkili Kuruma ait ...-1 kanalında yayınlanan “...” dizisinde ise ana karakterler üzerinden ilerleyen bir akış bulunduğunu, uzun süreli televizyon dizisi konumunda olduğunu, davacıdan farklı olarak bu dizinin içeriğinde izleyicinin doğum öncesi-sonrası süreçlerle ilgili ...-öğretim hizmetleri kapsamında bilgilendirilmesi, çocuk bakımı, büyütülmesi vb. süreçlere ilişkin bilgilerin paylaşılması amaç ve kaygısı bulunmadığını, bu nedenle tarafların faaliyet alanlarının tamamen farklı olduğunu, müvekkili Kurumun ...'de yayın kuruluşları arasında en büyük haber oluşumuna sahip olan, dizi film, belgesel, drama ve televizyon yapımları ile dünyanın sayılı yayın kuruluşları arasında yer alan, yayıncı ve yapımcı kapasitesiyle özel yayın kuruluşlarını da destekleyen, ...'de kamu yayıncılığı yapmak ile görevli tek kuruluş olduğunu, davacının ... web sitesinde yaptığı amatör yayınlar ile kıyaslanmasının dahi gerçekçi olmadığını, müvekkili Kurumda yayınlanan dizinin davacının ... sayılı marka başvurusundan aylar önce, Ekim 2020 tarihinde başladığını, bu nedenle “...” markasını televizyon yayın hizmetlerinde ilk kez kullanan, ayırt ediciliğini artıran ve tanınır hale getirenin, bu nedenle marka üzerindeki gerçek hak sahibinin müvekkili Kurum olduğunu, davacının 38. Sınıfta yer alan hizmetleri gerçekleştirmediğini, müvekkilinin “...” isimli dizi üzerinde mali hak sahibi olduğunu, ...-1 kanalında yayınlanan dava konusu “...” isimli dizinin ... hesabındaki içeriğin milyonlarca kez izlendiğini, Instagram, ... hesaplarında da binlerce takipçileri bulunduğunu, müvekkilinin marka tecavüzü oluşturacak nitelikte bir faaliyeti bulunmadığını, aksine davacının “...” dizisinden haksız menfaat elde etme ihtimali bulunduğunu, maddi ve manevi tazminat taleplerinin mesnetsiz olduğunu belirtilerek, davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine, .... E. Sayılı dosyasının bekletici mesele yapılmasına, davacının tedbir talebinin, kötü niyetli, müvekkili Kurumun kamu yayıncılığını engel amaçlı ve kamu yararına aykırı olduğundan reddine, esasa girilmesi durumunda davanın tüm talepler açısından reddine karar verilmesini talep etmiştir
BİRLEŞEN DAVA:
Birleşen davada Davacı ... ... Org. Tic. Ltd. Şti. vekili dava dilekçesiNDE özetle; Müvekkili kurumun, her tür sinema, televizyon filmleri, dizi film ve benzeri televizyon programları, spor, kültür ve eğlence hizmetleri, film, televizyon ve radyo programları yapım hizmetleri ve benzeri diğer hizmetlerin yer aldığı alanlarda faaliyet gösterdiğini, müvekkili kurumun söz konusu sektörlerde faaliyet gösterebilmek amacıyla 2006 yılında kurulduğunu ve ilk kurulduğu tarihten bu güne sayısız dizi projesi hayata geçirdiğini, müvekkili tarafından üretilen ve/veya yapımı gerçekleştirilen dizilerin ... başta olmak üzere, .... gibi ulusal çapta yayın yapan pek çok televizyon kanalında yayınlandığını ve halen yayınlanmakta olduğunu, “....” gibi dizilerin yapımcısının müvekkili şirket olduğunu, bu dizilerin 6 haricinde davaya konu edilen diğer bir çalışmasının da “...” isimli dizi film projesi olduğunu, ilgili dizinin ... için üretilmekte olduğunu ve işbu dilekçe tarihine kadar 80 bölümünün yayınlandığını, davalı vekilleri tarafından, müvekkili şirkete .... Noterliğinin 15.12.2020 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamenin gönderilmesi sonrasında, davalı şahıs vekilleri ile iletişime geçilmiş ise de müvekkilinin sektöründe en ufak bir faaliyeti bulunmayan davalının esas niyetinin haksız kazanç elde etmek olduğu anlaşıldığından bahse konu görüşmelere devam edilmediğini, davalı yanın, müvekkilinin faaliyet alanına giren sınıf/alt sınıflar ile ilgili hiçbir faaliyeti bulunmamasına rağmen marka tescil aşamasında, marka başvurusuna bu sınıfları da dahil ettiğini, söz konusu ihtarnameyi göndererek markasal kullanımlara son verilmesini ve müvekkilinin markasal kullanımları için kendisi ile lisans sözleşmesi yapılmasını, elde edilen kazancın ödenmesini, aksi takdirde müvekkilinin markasal kullanımlarını engelleyeceğini belirttiğini, davalının kötü niyetli olduğunu, davalı yanın ... isimli bir sosyal paylaşım sitesinde ... isimli kullanıcı adına sahip olduğu noktasından hareketle müvekkili ile aynı alanda faaliyet gösterdiğini iddia ettiğini, ...’un bir video barındırma web sitesi olduğunu ve kullanıcılara video yükleme, izleme ve paylaşma imkanı sunduğunu, davalının yüklediği videoların, tamamen hamilelik, bebek bakımı, annelik konularına ilişkin ... ve öğretim amaçlı son derece amatör ruhla gerçekleştirilmekte olduğunu, müvekkilinin faaliyet alanı olan “Sinema Ve Dizi Filmi Yapımı”nın ise ...’a dakikalar içerisinde yüklenen videolardan çok daha profesyonel ve başka bir sektör olduğunu, müvekkili tarafından yapımı gerçekleştirilen ... dizisinde davalı gibi bebek bakımı, gelişimi, annelik ve benzeri konulara ilişkin .../öğretim amaçlı bilgilerin paylaşılmadığını ve bu kapsamda videolar çekilmediğini, ... anahtar kelimesi ile internet üzerinden yapılan genel bir araştırmada, davalının faaliyet alanı ve iştigal konusu ile aynı olan üçüncü kişilere ait internet siteleri, bloglar, sosyal medya hesaplarının bulunduğunun görüleceğini, davalı yanın kendisi ile doğrudan bağlantılı olan sınıflarda onlarca örnek bulunmasına rağmen, sadece müvekkili şirket ve ...’nin muhatap alındığını, ... ibaresinin davalı yana özgülenemeyeceğini, müvekkilinin ... ibaresini, yapımı ve üretimi kendisi tarafından gerçekleştirilen dizi filminde kullandığını ve bu dizi üzerinde 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na göre bağlantılı hak sahibi olduğunu, dava konu marka tescilinin 6769 SMK md. 6/6 ve md. 25/1’e göre hükümsüz kılınması gerektiğini iddia ederek; Davalı adına tescilli ... nolu ... Şekil ibareli markadan doğan hakların, müvekkili aleyhine kullanılmamasını sağlamak üzere ve teminatsız olacak şekilde ihtiyati tedbir kararı verilmesini, üçüncü şahıslara devir ve temlikini veya üçüncü kişilere lisans verilmesini önlemek üzere, duruşma gününden önce davalı yana tebligat yapılmaksızın yine teminatsız olacak biçimde ihtiyati tedbir kararı verilmesini, bu hususun ..., ...’na bildirilmesini, davalının kötü niyetli olması nedeniyle ve 6769 SMK md. 6/9 anlamında ve md. 25/1’in yaptığı atfa binaen, 09. sınıf ve 41. sınıfta tescil edildiği tüm sınıflarda hükümsüz kılınması ve yine 09. sınıf ve 41. sınıfta tescil edildiği tüm sınıflarda iptali ile marka sicilinden terkinini, kötüniyet kapsamındaki taleplerin uygun görülmemesi halinde davaya konu marka başvurusunun 6769 SMK md.5/1-b, c ve d bentlerine göre marka olarak tescil edilemeyecek işaretler kapsamında yer alması ve müvekkilinin, 6769 SMK md.6/6 kapsamında ... isimli dizi üzerinde bağlantılı hak sahibi olması ve md. 25/12 in yaptığı atfa binaen 09. sınıfta yer alan “manyetik, optik ve elektronik ortamlarda kaydedilmiş çekilmiş sinema filmleri, diziler ve video müzik klipleri.” alt emtia grubu ile 41. sınıfta yer alan “Spor, kültür ve eğlence hizmetleri (sinema, spor karşılaşmaları, tiyatro, müze, konser gibi kültür ve eğlence etkinlikleri için bilet sağlama hizmetleri dahil). ve “Film, televizyon ve radyo programları yapım hizmetleri” alt hizmet grubunda kısmen hükümsüzlüğü ile marka sicilinden terkinine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; işbu davadan önce davacıya karşı, müvekkilince .... E. sayılı dosyasında dava konusu “...” markasına davacı ve ... tarafından yapılan tecavüzün önlenmesi ve tecavüz fiillerinin durdurulması, kaldırılması ve maddi - manevi tazminat istemli dava açıldığını, işbu dava ile söz konusu dava arasında bağlantı olduğu, biri hakkında verilecek hükmün diğer dava yönünden de sonuca etkili olacağından 6100 sayılı yasa madde 166/2 kapsamında işbu davanın ... E. sayılı davası ile birleştirilmesini talep ettiklerini, “...”nin müvekkili tarafından 16 Ekim 2015 tarihinde kurulmuş ve 09, 38 ve 41 sınıflarda aktif faaliyet göstermekte olan bir marka olduğunu, kurulduğu günden itibaren 213 adet “...” ... bölümü çekildiğini, ... üzerinden 18 Ocak 2021 tarihi itibariyle 81,9 Bin abone ile 228.500 tekil kişiye ulaştığını, müvekkilinin yaptığı yayın içeriğinin bir annenin annelik serüvenlerini anlattığı video içerikleri şeklinde olduğunu, Instagram’da 1.157 paylaşım ile 18 Ocak 2021 tarihi itibariyle 11.200 takipçiye ulaştığını, ...’tan yapılan video ve görsel paylaşımlarda ise 1.274 takipçiye ulaştığını, müvekkilinin “...” markasını 09 ve 41. sınıflarda 04.11.2020 tarihinde (...) adına tescil edilmiş ise de başvuru tarihinin 14.10.2019 olduğunu, 38. sınıf adına da 06.11.2020 tarihinde ... başvuru numarası ile tescil edilmesi için başvuruda bulunduğunu, yapımcısı davalı ... Kurumunun, yayımcısının ise davalı ... olan ve ... televizyonunda “...” ismindeki dizinin 19 Ekim 2020 tarihinden itibaren hafta içi her gün yayınlandığını, “...” markası ile haksız iltibas yaratan “...” dizisinin yapım ve yayını öncesi müvekkili ile iletişime geçilmediğini, lisans sözleşmesi yapılmadığını, ... üzerinden yapılabilecek aramada ilk sırada görünen müvekkiline ait markanın görmezden gelindiğini, bu duruma yönelik olarak .... Noterliğinin 15.12.2020 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edilerek davacı şirkete ve ...’ye gönderildiğini, müvekkilinin tescil başvuru tarihi olan 14.10.2019 tarihiyle ...’de dava konusu marka ile yayınlanan dizi, film, TV programı, radyo programı olmadığını ve müvekkilinin kötü niyetli olduğundan bahsedilemeyeceğini, müvekkilinin hali hazırda sosyal medya üzerinden yayın yapmasına rağmen şimdilik sinema/dizi film projesi olmamasının ileride de olmayacağını göstermeyeceğini, davacı ve müvekkilinin aynı sınıf içinde yer alan faaliyette bulunduklarına dikkat edildiğinde davacı iddialarının dayanaksızlığının görüleceğini, müvekkili yayınlarının hem çekim hem de içerik yönünden profesyonelliği içeren yapımlar olduğunu, davacı yanın dizi içeriğinin farklı olmasının davacı yanın hükümsüzlük talebini ve müvekkilinin marka hakkına tecavüzü haklı göstermeyeceğini, davacı dilekçesinde kendileri dışında 3. kişilerin de müvekkilinin “...” markası adı altında sosyal medya hesapları ve internet siteleri ya da blogların olduğunu, ancak sadece davacı yönünden yasal hakların kullanıldığı iddia edilmişse de söz konusu hesaplara bakıldığında takipçi sayılarının sınırlı olduğunu, müvekkili adına tescilli marka değerine davacı şirket kadar zarar vermediğini, müvekkilinin yayınlarında kullanıldığı görüntülerin internet ortamında izinsiz alıntı yapılarak yayınlanması üzerine kaleme alınan ihtarlar sonrası bunların büyük bölümünün muhatapları tarafından kaldırıldığını, müvekkili girişimlerinin tek muhatabının davacı şirket olmadığını beyan ederek, davanın öncelikle yetkisizlik nedeni ile reddini, aksi kanaatte olunması halinde ... E. sayılı davası ile birleştirilmesini, yargılama sonunda esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:
Uyuşmazlık ve Uygulanacak Hükümler, Kanıtların Değerlendirilmesi ve Kabul:
Asıl dava, davanın davacı adına tescilli ... ve ... sayılı markalara tecavüzün önlenmesi, durdurulması, tecavüz teşkil eden eylemlerin kaldırılması, maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.
Birleşen dava, davalı adına tecilli ... sayılı marka hükümsüzlüğü ve sicilden terkini istemlerine ilişkindir.
Asıl davada davacıya ait tescilli markalar:
... başvuru ve 14/11/2020 tescil tarihli "..." ibaresinden oluştuğu, ... başvuru ve 18/07/2022 tescil tarihli "..." ibaresinden oluştuğu, markalar kapsamında 09, 38, 41.sınıftaki "Sınıf 09: Bilim, denizcilik, topoğrafya, meteoroloji, sanayide ve laboratuvarda kullanım amaçlı olanlar dahil ölçme aletleri, cihazları: tıbbi amaçlı olmayan termometreler, barometreler, ampermetreler, voltmetreler, nem ölçerler, test cihazları, teleskoplar, periskoplar, pusulalar; taşıt göstergeleri; laboratuvarlarda kullanılan malzemeler: mikroskoplar, büyüteçler, dürbünler, deney malzeme ve cihazları. Ses ve görüntünün kaydı, nakli veya yeniden meydana getirilmesi (reprodüksiyonu) için cihazlar: kameralar, fotoğraf makineleri, televizyonlar, videolar, cd-dvd kayıt ve oynatıcı cihazlar, mp3 çalar, bilgisayarlar, masa üstü-tablet bilgisayarlar, giyilebilir teknolojik cihazlar (akıllı saatler, bileklikler, başa takılan cihazlar), mikrofonlar, hoparlörler, kulaklıklar; haberleşme ve çoğaltma amaçlı cihazlar ve bilgisayar çevre donanımları: cep telefonları ve bunların kılıfları, sabit telefonlar, telefon santralleri, bilgisayar yazıcıları, tarayıcılar, fotokopi makineleri. Manyetik, optik kayıt taşıyıcılar ve bunlara kaydedilmiş bilgisayar programları ve yazılımları; bilgisayar ağları vasıtasıyla indirilebilen ve manyetik ve optik ortamlara kayıt edilebilen elektronik yayınlar; manyetik/optik okuyuculu kartlar, manyetik, optik ve elektronik ortamlara kaydedilmiş çekilmiş sinema filmleri, diziler ve video müzik klipleri. Antenler, uydu antenler, yükselticiler ve bunların parçaları. Bilet otomatları, nakit para çekme makineleri. Makine ve cihazların elektroniğinde kullanılan elemanlar: yarı iletkenler, elektronik devreler, entegreler, yongalar (çipler), diyotlar, transistörler, manyetik kafalar, saptırıcılar; elektronik kilitler, fotoseller, elektronik açma kapama mekanizmaları, algılayıcılar (sensörler). Birim zamandaki tüketim miktarını ölçen sayaçlar ve zaman ayarlayıcıları. Koruyucu giysiler, koruma ve can kurtarma amaçlı donanımlar. Gözlükler, güneş gözlükleri, lensler ve bunların kutuları, kılıfları, parçaları ve aksesuarları. Elektrik enerjisini iletim, dönüştürme, depolama kontrol cihazları ve araçları: fişler, buatlar, anahtarlar, şalterler, sigortalar, balastlar, starterler, elektrik panoları, rezistanslar, soketler, transformatörler, adaptörler, şarj cihazları, elektrik, elektronikte kullanılan kablolar, piller, aküler, elektrik enerjisi üretimi için güneş panelleri. Ana fonksiyonu uyarı ve alarm olan cihazlar (taşıt alarmları hariç), elektrikli ziller. Trafikte kullanım amaçlı sinyalizasyon, işaretle bildirme cihazları ve araçları. Yangın söndürme amaçlı taşıtlar dahil yangın söndürme aletleri ve cihazları (yangın söndürme hortumları ve yangın söndürme vanaları dahil). Radarlar, denizaltı radarları (sonarlar), gece görüşü sağlayıcı veya arttırıcı aletler ve cihazlar. Dekoratif mıknatıslar. Metronomlar. Sınıf 41: ... ve öğretim hizmetleri. Sempozyum, konferans, kongre ve seminer düzenleme, idare hizmetleri. Spor, kültür ve eğlence hizmetleri (sinema, spor karşılaşmaları, tiyatro, müze, konser gibi kültür ve eğlence etkinlikleri için bilet sağlama hizmetleri dahil). Dergi, kitap, gazete v.b. gibi yayınların basıma hazır hale getirilmesi, okuyucuya ulaştırılmasına ilişkin hizmetler (global iletişim ağları vasıtasıyla anılan hizmetlerin sağlanması da dahil). Film, televizyon ve radyo programları yapım hizmetleri. Haber muhabirliği hizmetleri, foto-muhabirliği hizmetleri. Fotoğrafçılık hizmetleri. Tercüme hizmetleri. Sınıf 38: Radyo ve televizyon yayın hizmetleri. Haberleşme hizmetleri (internet servisi sağlama hizmetleri dahil). Haber ajansı hizmetleri" mal ve hizmetleri kapsadığı tespit edilmiştir.
Davaya Konu Kullanımlar
Dosya kapsamındaki iddia ve savunmalara göre dava konusu; “...” ibaresinin “...” bağlantılarındaki kullanımı çekişme konusunu oluşturmaktadır.
Çekişme konusunun temelini oluşturan “...” isimli televizyon dizisi, ... kanalında 19 Ekim 2020 tarihinde yayınlanmaya başlamıştır. Söz konusu televizyon dizisinde aşk, nefret, entrika ve trajedi konularının işlendiği ve pembe dizi kategorisinde, uzun süreli bir televizyon dizisi olduğu davalılar tarafından ifade edilmiştir. Dizi aynı zamanda ...’da da yayınlanmaktadır
“...” isimli pembe dizinin televizyon ve internetteki yayınlarında veya fragmanlarında şeklinde; Anne sözcüğünün ilk harfinin içinde elinde kalp formunda balon olan çocuk figürünü de ihtiva eden mavi ve kırmızı renklerde “...” sözcüklerinin bulunduğu ibare kullanılmaktadır.
Dosya kapsamında ihtiyati tedbire ilişkin olarak alınan bilirkişi raporu kapsamında da incelenmiş olan bağlantılardan ... adreslerinde rapor tanzimi itibariyle herhangi bir kullanım kaydına rastlanmamış veya adreslere ulaşılamamıştır.
.... bağlantısında da kayıt bulunamamıştır. Ancak, yapılan araştırmalarda ... adresinde kullanım tespit edilmiştir.
Asıl Dava Yönünden Yapılan Değerlendirme
Marka Hakkına Tecavüz Yönünden Yapılan İncelenme:
Asıl davaya ilişkin uyuşmazlık kapsamında davalıların yapımcısı / yayıncısı olduğu “...” isimli dizinin ... televizyon kanalında ve yukarıda belirtilmiş olan sosyal medya platformlarında yayınlanmasının davacı adına ... sayı ile 9 ve 41. sınıflarda ve ... sayı ile 38. sınıfta tescilli olan “...” markalarına tecavüz oluşturup oluşturmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Davalılar tarafından ileri sürülen; davacı markalarının davalıların faaliyetlerinden farklı olduğu, davacının tacir olmadığı ve kötü niyetli olduğu, “...” markası üzerindeki gerçek hak sahibinin davalılar olduğu hususları da dikkate alınarak değerlendirmeler yapılacaktır.
Davalılar tarafından davacının markayı kullanmadığı hususu da ileri sürülmüştür. Bilindiği gibi SMK m. 29/2 hükmü uyarınca markaya tecavüz davalarında tecavüz iddiasına dayanak yapılan markanın kullanılmadığına ilişkin def’inin ileri sürülmesi mümkündür. Davalıların gerek asıl dava gerek birleşen dava kapsamında (dosyaya ilişkin incelemelerimizde de belirtildiği üzere) davacının markasını kullanmadığı yönünde ifadeler bulunmaktadır.
Markaya tecavüz davalarında kullanmama def’i bakımından SMK m. 19/2’nin dikkate alınması gerekmektedir. Bu düzenlemeye göre kullanılmadığı ileri sürülen markanın ...’de en az beş yıldır tescilli olması gerekmektedir. Davacının dayanak markalarının tescilinin üzerinden dava tarihi itibariyle kanunda aranan beş yıllık süre dolmamıştır. Bu nedenle davacının tecavüz iddiasına dayanak markalarının kullanılıp kullanılmadığı hususu, somut uyuşmazlık bakımından herhangi bir etki doğurmayacaktır. Dolayısıyla değerlendirmelerimiz davacının markalarına ilişkin tescille koruma altında olan mülkiyet hakkının davalıların kullanımı ile ihlal edilip edilmediği yönünden yapılacaktır.
En genel şekilde marka hakkına tecavüzden söz edilebilmesi için; marka sahibinin izni olmaksızın markanın veya ayırt edilemeyecek kadar benzerinin kullanılmasının söz konusu olması gerekmektedir.
Bilindiği gibi belli bir işletmeye ait mal veya hizmetlerin tanıtılmasını ve ayırt edilmesini sağlayan markanın üzerinde sahip olunan hakka; “marka hakkı” denilmektedir. Taklit, “marka hakkına tecavüz sayılan fiiller” arasında “Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.” şeklinde, iltibas veya karıştırılma ihtimali ise “Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması” şeklinde düzenlenmiştir.
Taklit veya iltibastan söz edilebilmesi için tescilli marka ile kullanılan işaret arasında aynılık veya ayırt edilemeyecek derecede benzerlik veya karıştırılma ihtimaline neden olabilecek derecede benzerlik bulunması gerekmektedir. Ayrıca, ihtilaf konusu markasal kullanımın, tescilli markanın kapsamında bulunan mallar veya hizmetler üzerinde gerçekleşmesi ve izinsiz olması gereklidir. Bu bağlamda tescilli marka ile kullanılan işaret arasında benzerliğin bulunmadığı durumlarda taraflarca üretilen ürünlerin veya sunulan hizmetlerin benzerliği veya tescilli markanın tanınmış olması marka hukuku açısından tecavüz oluşturmaz. Bununla birlikte işaretin yalnızca mal veya hizmet üzerinde kullanılması değil iş evrakı ve reklamlarda kullanılması ile ticari etki doğuracak şekilde internette alan adı, anahtar sözcük veya yönlendirici kod gibi çeşitli şekillerde kullanılması da marka hakkına tecavüz teşkil eder.
Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus, halkın karşılaştırılan iki işaret arasında herhangi bir şekilde herhangi bir sebeple bağlantı kurma ihtimalidir. Buradaki “ihtimal” kelimesi özenle ve özellikle kullanılmış bir kelime olup, şekil, ses, anlam, genel görünüm, çağrışım ve bir seri içinde bulunma izlenimi bu kapsamda değerlendirilmektedir. Karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkabilmesi için halkın, marka ile işareti kullanan işletmelerin aynı olduğu yanılgısına düşmesi veya düşürülmesi gerekmektedir. Diğer bir anlatımla düşündüğü, tasarladığı işletmenin malını aldığını zannederken iltibas sonucu başka bir işletmenin malını / hizmetini almaktadır. “Karıştırılma ihtimali”nde, halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde, herhangi bir sebeple bir bağlantı kurması yeterlidir. Halk, aldığı malın/hizmetin başka bir işletmeye ait olduğunu bilse fakat güvendiği işletme ile malını aldığı işletme arasında ekonomik bir bağlantı bulunduğunu zannetse bile “karıştırılma ihtimali” vardır. Başka bir ifadeyle, tescilli marka ile kullanılan işaret arasında görsel ve sesçil (fonetik) yönden benzerlik bulunmasa, hatta genel görünüş (umumi intiba) açısından ayniyet veya benzerlik bulunmasa dahi, halk bunlar arasında herhangi bir şekilde bir bağlantı kuruyorsa karıştırılma ihtimalinin mevcudiyeti kabul olunacaktır.
Somut olayda davalıların kullanımlarına ilişkin yapılan incelemeler ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında davalıların "..." şeklindeki kullanımının niteliğinin tespit edilmesi ve bu kullanımların davacının marka hakkını ihlal edip etmediğinin belirlenmesiyle marka hakkına tecavüzün var olup olmadığı hakkında sonuca varılabilecektir.
Dosya kapsamına göre; "..." ibaresinin, davalılardan ... tarafından yapımı, diğer davalı ... tarafından yayını gerçekleştirilen, aşk, nefret, entrika ve trajedi konularının işlendiği, pembe dizi kategorisindeki televizyon dizisinin adı olarak kullanılması, ayrıca bu dizinin bölümleri, fragmanları ya da çeşitli görsellerinin “...” ismi ile oluşturulan sosyal medya hesaplarında gösterimi ve paylaşılması şeklinde gerçekleştiği sonucuna varılmıştır.
Çekişme kapsamında "..." ibaresinin kullanımı, markanın asli işlevi olan ayırt edicilik işlevini yerine getirecek niteliktedir. Zira bu ibarenin kullanımı ile davalıların yapım ve yayınını üstlendiği pembe dizi, diğer dizilerden ayırt edilebilir durumdadır. Başka bir ifadeyle davalıların yapım ve yayınını gerçekleştirdiği dizi, "..." ibaresi ile nitelenmektedir. Diziyi veya içeriklerini televizyon kanalında yahut yukarıda belirtilen sosyal medya platformlarında takip eden (ve hatta bir defa denk gelmiş olan) kişiler “...” ibaresiyle aynı veya başka türdeki yapım veya yayınlardan ayırt edebilecektir. Dolayısıyla davalıların kullanımları markasal niteliktedir. Buna ek olarak davalıların kullanımları, televizyon kanalında veya internet ortamında ticari etki yaratacak şekilde gerçekleşmektedir. Zira takip edilme, izlenme gibi faaliyetler çekişme konusu türündeki yapım ve yayınlar için ticari etkinin en belirgin sonuçları veya yollarıdır.
Davalı kullanımlarının davacının markaları ile birebir aynı olmadığı açıktır. Bu nedenle çekişme konusu markalar ile kullanımların benzerlik ve karıştırılma ihtimali bakımından irdelenmesi gerekmektedir.
Davacı markaları "..." ibaresinden, davalıların kullanımları "..." ibaresinden oluşmaktadır. Bu ibareleri bütünsel olarak ortalama tüketici nezdinde karşılaştırmak gerekmektedir. Uyuşmazlık konusu kullanımların bir dizi filme ilişkin olması nedeniyle ortalama tüketici, her kesimden kişiden oluşabilecektir. Zira çekişme konusu kullanımlar eğlence ile ilgili olup, her yaştan her kesimden insanlar bu kapsamdaki ürün veya hizmetlerle ilgilidir.
Karşılaştırma konusu işaretler, ortak unsur olarak “...” ibaresini içermektedir. Davacı markasında her iki sözcük için de A harfi ortak kullanılacak şekilde diğer harflere nazaran çok daha büyük boyutlarda yer almıştır. Dairesel biçimde yeşil-beyaz renklerle oluşturulmuş çerçeve içinde yer almaktadır. Davalıların kullanımında ise Anne sözcüğünün ilk harfinin içinde elinde kalp formunda balon olan çocuk figürünü de ihtiva eden mavi ve kırmızı renklerde ve “anneler” ibaresinin çizgisel formda çerçevelendiği görülmektedir.
Her iki ibarede de ortalama tüketici nezdinde markasal algı yaratan, görsel, işitsel ve anlamsal etkiyi özel olarak üzerinde tutan ibareler “...” ve “...” dir. Bu ibareler arasında tekillik ve çoğulluk ilişkisi bulunmaktadır. Bu ibareler birbirinin birebir aynısı olmamakla birlikte aralarında ciddi bir benzerlik bulunduğu sonucuna varılmıştır. Görsel farklılıklar, karşılaştırılan ibareler için detay düzeyinde olduğu gibi eğlence dünyasında görsel değişikliklerin görüntü çeşitliliği yaratılması gibi tercihler nedeniyle ortalama tüketiciler tarafından her zaman kesin olarak algılanabilecek unsurlar değildir. Ayrıca işaretlerin her zaman yan yana karşılaştırılması söz konusu olmayacağı gibi işitsel ve anlamsal açıdan birbirine son derece yakın (sadece tekil-çoğul farklılığı içeren) ibarelerdir. Karşılaştırma konusu işaretlerin ortalama seviyedeki tüketici nezdinde bütünsel olarak yaratacağı etki, işaretlerin benzer olarak algılanmasına ve hatta ilişkilendirilmesine neden olacak düzeydedir. Bu nedenle de karşılaştırma konusu işaretler arasında karıştırılmalarına neden olacak düzeyde benzerlik bulunduğu kanaatine ulaşılmıştır.
Davalıların savunmalarında, “...” ibaresinin, yeni doğum yapan anneler için sıklıkla kullanılan, ayırt edici niteliği düşük olan, herkes tarafından kullanılabilecek zayıf bir ibare olduğu belirtilmektedir. İleri sürüldüğü gibi “...” ibaresi ... ilk kez doğum yapan veya annelik konusunda tecrübeli olmayan anneler için toplumda sıklıkla kullanılan bir ibaredir. Marka hukuku kapsamında bir ibarenin ayırt edici olup olmadığı kapsamından bağımsız olarak değerlendirilebilecek bir nokta değildir. Davacının markalarının tescil kapsamlarının doğrudan annelik ile ilgili mal veya hizmetler içermemesi karşısında ayırt ediciliğinin zayıf olduğundan söz edilemeyecektir. Başka bir ifadeyle “...”/ “...” ibaresinin televizyon dizisi yönünden tanımlayıcı olmaması nedeniyle ayırt ediciliğinin zayıf olduğundan söz edilemeyecektir.
Davalıların “...” ibaresini markasal nitelikteki kullanımları, bir televizyon dizisi içindir. Bu dizinin yapımı davalılardan ..., yayını ise davalılardan ... tarafından yapılmaktadır. Yukarıda belirtildiği üzere söz konusu dizi sadece televizyon kanalında değil aynı zamanda kayıt yoluyla internet ortamında da ilgili tüketicinin izlemesi için yayınlanmaktadır. Dolayısıyla çekişme konusu kullanımların kapsamı “Elektronik ortamlara kaydedilmiş çekilmiş televizyon dizileri” ile “Dizi filmlerin iletişim ağları vasıtasıyla izleyiciye ulaştırılması”na ilişkindir. Belirtilen mal ve hizmetler ise davacının davaya dayanak yaptığı markalarından ... tescil numaralı markanın kapsamında yer alan “Sınıf 09: manyetik, optik ve elektronik ortamlara kaydedilmiş çekilmiş sinema filmleri, diziler” malları ve “Sınıf 41: Dergi, kitap, gazete v.b. gibi yayınların basıma hazır hale getirilmesi, okuyucuya ulaştırılmasına ilişkin hizmetler (global iletişim ağları vasıtasıyla anılan hizmetlerin sağlanması da dahil).” Hizmetleri ile aynılık veya benzerlik içermektedir.
Davacı markaları ile davalıların kullanımlarının gerek işaret gerek kapsam karşılaştırmasına ilişkin kanaatlerimiz doğrultusunda davacının ... tescil numaralı markasının kapsamında yer alan “Sınıf 09: manyetik, optik ve elektronik ortamlara kaydedilmiş çekilmiş sinema filmleri, diziler” malları ve “Sınıf 41: Dergi, kitap, gazete v.b. gibi yayınların basıma hazır hale getirilmesi, okuyucuya ulaştırılmasına ilişkin hizmetler (global iletişim ağları vasıtasıyla anılan hizmetlerin sağlanması da dahil).” Hizmetleri bakımından karıştırılma ihtimali bulunduğu kanaatine varılmıştır.
Davacının dayanak yaptığı ... tescil numaralı markasının koruma süresi 06.11.2020 tarihidir. Davalıların kullanımları 19.10.2020 tarihinden başlamaktadır. Söz konusu marka dava devam ederken tescille koruma altına alınmıştır. Bu kapsamda davalı kullanımlarının davacının ... tescil numaralı markasının korumasından önce olması nedeniyle bu markayla karıştırılma ihtimalinden söz edilemeyecektir.
Belirtilen bu karıştırılma ihtimalleri karşısında davalıların kullanımlarının izinsiz olduğu da dikkate alındığında davalıların kullanımlarının davacının ... tescil numaralı markasının kapsamında yer alan “Sınıf 09: manyetik, optik ve elektronik ortamlara kaydedilmiş çekilmiş sinema filmleri, diziler” malları ve “Sınıf 41: Dergi, kitap, gazete v.b. gibi yayınların basıma hazır hale getirilmesi, okuyucuya ulaştırılmasına ilişkin hizmetler (global iletişim ağları vasıtasıyla anılan hizmetlerin sağlanması da dahil).” hizmetleri”ne ilişkin tescilden doğan haklarını ihlal ettiği kanaatine varılmıştır.
Maddi Tazminatla İlgili Tespitler ve Değerlendirme
Davalı ... Yönünden Maddi Tazminatla İlgili Değerlendirme:
Dosya kapsamındaki belge ve bilgilerden, davacının ... sayılı “...” markasının (09. ve 41. sınıflar için) koruma altına aldığı tarihin 14.10.2019 olduğu, “...” dizinin ...-1’de yayımlanmaya başladığı tarihin 19.10.2020 olduğu, huzurdaki davanın ikame tarihinin 26.01.2021 olduğu anlaşılmaktadır. Bu bilgiler dahilinde davacının tercihi doğrultusunda, davacının kazanç kaybına ilişkin hesabın yüksek mahkeme kararları da gözetilerek 19.10.2020-26.01.2021 tarih aralığını kapsar şekilde yapılması gerektiği düşünülmüştür.
... kanalında yayımlanan “...” adlı dizinin yapımı için ... ile ... ... Ort. Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanmış olan 31.08.2020 tarihli yapım sözleşmenin fotokopisinin ... vekili tarafından birleşen dosyaya sunulduğu, sözleşmenin konusunu oluşturan 3. maddede; en az 50 dakika süreli 1-20 bölümden oluşan ... adlı programın yapımına ilişkin tarafların hak ve yükümlülüklerinin yazılı olduğu, sözleşme bedelinin belirlendiği 4. maddede; sözleşme bedelinin 1-20 bölümler için bölüm başına ödenecek tutarın ne kadar olduğunun yazılı olduğu ancak, rakamların üzerinin kapatıldığı/karartıldığı bu nedenle sözleşme bedelinin okunamadığı, sözleşmede ... kapsamındaki ihlallerden yapımcı firmanın sorumlu olacağının hüküm altına alındığı, ancak üçüncü şahısların markasının ihlali halinde hangi tarafın sorumlu olacağına dair bir hükmün bulunmadığı görülmüştür.
Davalı-... ... Ort. Tic. Ltd. Şti.’nin 01.10.2020-31.12.2020 döneminde yaptığı satışlar üzerinden %7,29 oranında, 01.01.2021-31.03.2021 döneminde yaptığı satışlar üzerinden %13,16 oranında kâr elde ettiği tespit edilmiştir.
Davalı-... ... Ort. Tic. Ltd. Şti.’nin 2020/4 ve 2021/1 dönemlerinde elde ettiği tüm gelirlerin ...’ye düzenlenen faturalardan ibaret olduğu, ilgili dönemlerde başka bir kurum, kuruluş, şirket veya şahsa fatura düzenlemediği defter kayıtlarından tespit edilmiştir. Buna göre davalı-... Ltd. Şti. tarafından davaya konu markayla ilgili “...” dizi filmi için ...’ye düzenlediği faturalar üzerinden de yukarıda hesaplanan oranlar kadar kar elde etmiş olduğu kanaatine ulaşılmıştır.
Hesaplamaya geçmeden önce, gerek davacı gerekse davalının kazancının oluşumunu sağlayan tek faktör marka değildir. Gelirin oluşumunda rol oynayan marka dışında bir dizi unsurlar bulunmaktadır. Markanın satışa olan etkisi firmadan firmaya, markanın bilinirliğine, ürünün/verilen hizmetin kalitesine, faaliyette bulunulan sektöre, firmanın organizasyon yapısına, satış ve dağıtım ağına, reklam ve tanıtım faaliyetlerine, pazarlama tekniğine, sektördeki rekabetin yoğunluğuna, sektördeki rakip firmaların satış politikalarına, pazardaki arz ve talep miktarlarına, ikame ürün çeşidine vb. unsurlara doğrudan veya dolaylı olarak bağlıdır. Satışın gerçekleşmesi ve kazancın sağlanmasında rol oynayan yukarıda sayılan unsurlardan hangisinin ne oranda etkili olduğunun net olarak tespitinin pek mümkün olmadığını belirtmekte fayda bulunmaktadır.
Dosyadaki mevcut belgeler, yukarıda ayrıntı olarak izah olunan hususlar, tarafların yayımladıkları programların konusunun birbirinden farlı olması, davalının vergi mükellefiyetinin olmaması, tarafların tüm iddia, savunma ve beyanları gözetilerek bir hesaplama yapıldığında, her ne kadar bilirkişi raporunda 6769 sayılı SMK’nin 151/2-b maddesine göre davacının davalıdan talep edebileceği maddi tazminatın, 19.10.2020-26.01.2021 dönemi için (228.300,93 +109.063,50 =) KDV hariç 337.364,43 TL tutarında olacağı belirtilmiş ise de SMK'nın 151/2-b maddesi ile birlikte 151/3. Maddesindeki, yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle sınai mülkiyet hakkının ekonomik önemi veya tecavüz sırasında sınai mülkiyet hakkına ilişkin lisansların sayısı, süresi ve çeşidi, ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenler göz önünde tutularak 168.682,21 TL belirlenmesinin hakkaniyete uygun olacağı düşünülmüştür.
Davalı ... Yönünden Maddi Tazminatla İlgili Değerlendirme
Davalı ... vekili tarafından dosyaya sunulan 05.07.2022 tarihli beyan dilekçesinde, “müvekkili kurum ile diğer davalı ... arasında imzalanan sözleşmelerde yer alan “Gizlilik Yükümlülüğü” kapsamında, bu bilgi ve belgelerin Sayın Mahkemeye sunulması durumunda, müvekkili kurumun diğer davalıya karşı sorumlu hale gelebilecek, tazminat ve benzeri cezaları ödeme ile karşı karşıya kalabilecektir.” Denilmiştir. Yine aynı yazıda; “Sayın Mahkeme tarafından talep edilen ve davacı vekilinin HMK m. 220’ye göre talepte bulunması hukuka aykırıdır. Bu doğrultuda bilgi ve belgelerin “nemo contra se edere tunetur” (kimsenin kendi aleyhine fakat karşı tarafın lehine delil teşkil edebilecek bir bilgi veya belgeyi mahkemeye sunmak zorunda olmadığı) ilkesi çerçevesinde değerlendirilmesini talep eder, bu ilke çerçevesinde ilgili bilgi ve belgelerin dosyaya ibraz edilmeyeceğini bildiririz. …” denilmiştir.
Yine yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, tarafların yayımladıkları programların konusunun birbirinden farklı olması, davalının vergi mükellefiyetinin olmaması, tarafların tüm iddia, savunma ve beyanları ve de dosyadaki mevcut belgeler gözetilerek ... yönünden bir hesaplama yapıldığında her ne kadar bilirkişi raporunda davalı ... ile ilgili olarak; 6769 sayılı SMK’nin 151/2-b maddesine göre davacının davalıdan talep edebileceği maddi tazminatın, 19.10.2020-26.01.2021 dönemi için (461.725,00 + 123.760,00 =) KDV hariç 585.485,00 TL tutarında olacağı belirtilmiş ise de SMK'nın 151/2-b maddesi ile birlikte 151/3. Maddesindeki, yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle sınai mülkiyet hakkının ekonomik önemi veya tecavüz sırasında sınai mülkiyet hakkına ilişkin lisansların sayısı, süresi ve çeşidi, ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenler göz önünde tutularak, 292.742,50 TL maddi tazminatın hakkaniyete uygun olacağı düşünülmüştür.
Manevi Tazminat Yönünden Yapılan Değerlendirme
Tarafların ekonomik durumları, ihlâl olunan hakkın mahiyeti, ihlalin etkileri, ihlalin ulaştığı kitle, fiilin ve kusurun ağırlığı, paranın satın alma gücü ibraz olunan belgeler ve eylemin gerçekleştirilme biçimi karşısında manevî tazminat miktarının 50.000,00 TL olarak saptanmasının hakkaniyete uygun olacağı düşünülmüştür.
Birleşen Dava Yönünden Yapılan Değerlendirme
6769 sayılı SMK’nun 5/1-b maddesi kapsamında değerlendirme:
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 5/1-b maddesi uyarınca; “Herhangi bir ayırt edici niteliğe sahip olmayan işaretler” marka olarak tescil edilemez. Aynı kanunun 25/1 maddesi uyarınca ise; “5 inci veya 6 ncı maddede sayılan hâllerden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verilir.”
Bir marka işareti iki tür ayırt ediciliği haizdir: İlki “soyut”, ikincisi ise “somut” ayırt ediciliktir. Bir işaret akla gelebilecek hiçbir mal veya hizmet için ayırt edici niteliğe sahip değilse, bu işaretin soyut ayırt edici niteliği yoktur. Bir işaretin belli bir mal veya hizmet için kullanım sonucunda ayırt edici nitelik kazanması mümkün ise, o işaretin aynı zamanda soyut ayırt edici niteliğinin olduğunu kabul etmek gerekir. Buna karşılık bir işaretin somut ayırt edici niteliği incelenirken, tescili talep edilen işaretin tescile konu mal veya hizmetleri diğer mal veya hizmetlerden ayırt etmeye elverişli olup olmamasına bakılır. Söz konusu işaretin tescile konu mal ve hizmetler açısından ayırt edicilik fonksiyonu yoksa, aksine bu mal veya hizmetlerin bir özelliğini veya kullanım amacını belirtiyorsa ya da mal veya hizmet hakkında bilgi veriyorsa, somut ayırt edici niteliğe sahip değildir.
Bu nedenle bir işaret soyut ayırt edici niteliğe, dolayısıyla, marka olma özelliğine sahip olabilir, ancak bu işaret belli mal ve hizmetler için ayırt edici niteliği bulunmadığından tescil edilemez. Dolayısıyla, soyut ayırt edici nitelik somut ayırt edici niteliğe göre daha geniş kapsamlıdır. Örneğin biranın bardağa boşaltılması sırasında çıkan tipik ses, biranın tasviri sayıldığından bira için tescil edilemezken, bir başka mal veya hizmet için tescil edilebilir. Yine telefon veya modemin bağlantı kurulma sırasında çıkardığı sıra sesler telefon veya modemin özelliklerinden sayıldığından, bu ürünler için somut ayırt edici özelliği olmamakla birlikte, başka ürünler için ayırt edici niteliği vardır.
Markanın en önemli fonksiyonu markanın ayırt edici bir işaret olmasıdır. Ayırt edicilik fonksiyonu, işaretlerin genel ve temel bir özelliğidir. Marka, bir teşebbüsün mal ve hizmetlerini başka bir teşebbüsün mal ve hizmetlerinden ayırt etmeye yaradığından, bir işaretin marka olma kabiliyetini haiz olması, o işaretin ayırt edicilik fonksiyonuna sahip olmasına bağlıdır. Bir işaretin bu fonksiyona sahip olup olmadığının tespiti ise, 6769 sayılı SMK 5/1-b maddesi hükmünde “herhangi bir” ayırt edicilik dendiğinden, hem soyut hem somut olarak yapılmalıdır.
Bir işaretin soyut ayırt edicilik niteliğinin varlığı tespit edildikten sonra, o işaretin marka olabilmesi açısından, ayrıca çizimle görüntülenebilmesi veya benzer biçimde ifade edilebilmesi gerekmektedir. Bu şartları taşıyan işaretler SMK m. 4 anlamında marka olma niteliğine de sahiptir. Marka, ayırt edicilik fonksiyonunun gereği olarak, mal ve hizmetleri ferdileştirmekte ve bunları tüketiciler için piyasada teşhis edilebilir hale getirmektedir. Tüketiciler bu sayede, almak istedikleri mal ve hizmetleri başka teşebbüslerin mal ve hizmetlerinden ayırt edebilir. Mal ve hizmetlerin piyasada teşhis edilebilir hale getirilmesi ile farklı teşebbüslerin mal ve hizmetleri için piyasa şeffaflığı da sağlanmaktadır.
Markanın piyasa şeffaflığını sağlama fonksiyonunun yerine getirilmesi, markanın bir diğer fonksiyonu olan iletişim fonksiyonu ile kolaylaşmaktadır. Markanın iletişim fonksiyonu, piyasada mal ve hizmet arz edenlerle talep edenlerin aralarında iletişim kurmalarını sağlamaktadır. Bu yolla marka, teşebbüslerin mal ve hizmetlerini kolayca satmalarına ve tüketicilerin, malın menşei, nitelikleri ve imajı hakkında bilgilendirilmelerine hizmet etmektedir. Bilgilendirme neticesinde üreticiler, mal ve hizmetlerinin kalitesi ile tüketicileri kendilerine bağlayabilirler. Marka, iletişim fonksiyonu ile aynı zamanda rekabet piyasası ve tüketiciler açısından markanın teşhis fonksiyonunu somutlaştırmaktadır. Markanın çok fonksiyonluluğu, marka hukukuna ilişkin düzenlemelerin uygulama alanının tayininde ve problemlerin çözümünde büyük önem arz etmekte ve dikkate alınması gerekmektedir. Kelimeler kural olarak markanın belirtilen bu fonksiyonlarına sahiptir, yani soyut ayırt ediciliği vardır.
SMK’nun 4. maddesinde öngörülen kıstaslar çerçevesinde, dava konusu "..." ibaresi belirtilen tüm fonksiyonlara sahiptir. Yukarıda da belirtildiği üzere, bir işaretin genel olarak mal ve hizmetler bakımından ayırt edicilik vasfının bulunması ile tescil başvurusuna konu mal veya hizmetler bakımından somut ayırt edici gücünün olmaması farklı müesseselerdir. “...” ibaresi genel olarak mal veya hizmetleri diğer teşebbüslerin mal veya hizmetlerinden ayırt etme vasfına sahiptir. Bu kapsamda söz konusu ibare soyut ayırt edici niteliği haizdir.
Davacı yan her ne kadar ... ibaresinin, “yeni anne olmuş kişilerin durumunu tasvir etme bakımından herkesin kullanımına açık bir ibare olduğunu”, sosyal medyada sıkılıkla kullanıldığını ve somut ayırt ediciliği bulunmadığını ileri sürmüşse de; çekişme konusu 09 ve 41. Sınıflardaki hizmetler bakımından “...” ibaresinin doğrudan tanımlayıcı bir yanı yoktur. İbarenin, sosyal medyada gerçek anlam ile telmih edici kullanımı ise bu kapsamda değerlendirilemez. Dolayısıyla ... ibaresinin çekişme konusu 09 ve 41. Sınıflardaki mal ve hizmetler bakımından somut ayırt edici niteliği bulunmaktadır. Zira 09 ve 41. Sınıflardaki mal ve hizmetlerin ortalama tüketici olan kişilerce ... ibaresinin doğrudan bir mal ya da hizmetin adı olarak anlaşılması kanaatimizce mümkün değildir. Bu bağlamda ... ibaresi 09 ve 41. Sınıflardaki çekişme konusu mal ve hizmetler bakımından SMK 5/1-b ve 25/1 maddeleri kapsamında hükümsüzlük koşullarının oluşmadığı kanaatine varılmıştır.
6769 sayılı SMK’nun 5/1-c maddesi kapsamında değerlendirme:
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 5/1-c maddesi uyarınca; “‘Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler” marka olarak tescil edilemez. Aynı kanunun 25/1 maddesi uyarınca ise; “5 inci veya 6 ncı maddede sayılan hâllerden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verilir.”
Burada bahsedilen ticaret alanı; mutlak olarak kullanılan ticaret alanı olmayıp, markanın kullanılacağı mal ve hizmetlere ait ticaret alanı olarak değerlendirilmelidir.
Madde analizinden, madde ile getirilen sınırlamanın amacının, her hangi bir mal veya hizmetin kendisini veya bazı karakteristik özelliklerini belirten kelimelerin marka olarak tescilini önlemektir. Böyle ibarelerin marka olarak tescili halinde, marka mal ve hizmetle bütünleşecek ve somut anlamda ayırt ediciliğini yitirecektir.
Bir işaretin SMK m. 5/1-c kapsamında değerlendirilebilmesi için, mal veya hizmetin karakteristik bir özelliğini, vasfını, amacını hiçbir özel zihni çabaya mahal bırakmadan, mal veya hizmet ile sıkı ilişkisi sebebiyle mal veya hizmetin bir özelliğini derhal düşündürmesi ve akla getirmesi gerekmektedir. Bir mal veya hizmet ile doğrudan bir ilişki kurmayan, ancak sadece bir mal veya hizmeti çağrıştıran, dolaylı anlatım (telmih) yoluyla akla gelebilecek olan, dolaylı olarak o mal veya hizmeti anımsatan işaretler ise tanımlayıcı olarak kabul edilmemektedir.
Bir mal veya hizmeti doğrudan tanımlayan işaretleri (örneğin; çaydanlık emtiası için “çaydanlık” ibaresini) münhasıran veya esas unsur olarak içeren markaların tescili halinde, herkesin kullanabileceği işaretin tek bir kişinin tekeline verilmesi söz konusu olacak, markalarında tanımlayıcı bu ibareleri kullanan başka işletmeler iltibas iddiasıyla karşı karşıya kalabilecektir. Oysa tanımlayıcı işaretlerin ilgili faaliyet konusunda herkes tarafından ayırt edici eklerle birlikte serbestçe kullanılabilmesi serbest rekabetin gereğidir. Tanımlayıcı işaretlerin tek bir kişinin tekeline verilmesi ise rekabet olanağını haksız biçimde sınırlayacaktır. Dolayısıyla; bu düzenleme ile kamusal bir menfaatin korunmak istendiği açıktır.
Görüleceği üzere SMK 5/1-c bendine göre bir ibarenin tasviri işaretlerden sayılması için, işaretin hiçbir özel zihni çabaya gerek olmaksızın, doğrudan doğruya, mal ve hizmet ile sıkı ilişkisi nedeniyle malın veya hizmetin bir özelliğini veya kompozisyonunu derhal düşündürmesi ve akla getirmesi gerekmektedir. Bir mal veya hizmeti doğrudan çağrıştırmayıp akla getirmeyen ancak imada bulunan kelimelerin tescilinin bu maddeye göre engellenmesi mümkün değildir. Tüketici işareti gördüğünde kesin olarak mal veya hizmetin niteliğini tanılayamıyor, fakat olasılıkları zihninde birkaç seçeneğe kadar indirebiliyorsa o markanın tescili mümkündür.
Tüketici işareti gördüğünde kesin olarak mal veya hizmetin niteliğini tanımlayamıyor, fakat olasılıkları zihninde birkaç seçeneğe kadar indirebiliyorsa o markanın tescili mümkündür ve bu tür işaretler marka olarak tescil edilebilir. Burada nazara alınacak kişiler ise ürünlerin ortalama yararlanıcı kitlesidir. Önemli olan, normal düzeyde bilgilendirilmiş ve makul ölçüde dikkatli ve düşünceli, markayı bir bütün olarak algılama olanağı bulunan, malların ortalama düzeydeki yararlanıcı kitlesinin algılayışıdır. Bir işaretin kamunun kullanımına açık, diğer bir deyişle yeterince ayırt edici olup olmadığının tespit edilebilmesi için işaretin oluşturduğu bütünün göz önünde tutulması ve tasviri karakterinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi için de, kullanılan işaretin, o marka altında pazarlanan mal/hizmetin hitap ettiği kişilerin üzerindeki görsel etkisinin değerlendirilmesi gerekir.
Somut uyuşmazlık yönünden incelenmesi gereken; dava konusu ... ibaresinin, SMK 5/1-c maddesi kapsamında dava konusu “09.sınıf: Manyetik, optik ve elektronik ortamlara kaydedilmiş çekilmiş sinema filmleri, diziler ve video müzik klipleri. 41.sınıf: Spor, kültür ve eğlence hizmetleri (sinema, spor karşılaşmaları, tiyatro, müze, konser gibi kültür ve eğlence etkinlikleri için bilet sağlama hizmetleri dahil). Film, televizyon ve radyo programları yapım hizmetleri.” bakımından hiçbir özel zihni çabaya gerek olmaksızın, doğrudan doğruya, emtia ile sıkı bir ilişki içerisinde olup olmadığı, işbu malların niteliğini, özelliğini, bir türünü veya kompozisyonunu, coğrafi kaynağını derhal düşündürüp düşündürmediği, tüketicinin işareti gördüğünde kesin olarak malın niteliğini tanılayabilip tanılayamadığı, zihninde birkaç seçeneğin oluşup oluşmadığıdır.
Yukarıda da belirtildiği üzere, ... ibaresinin söz konusu mal/hizmetlerle ilgili ya da ilişkili bir anlamı bulunmamaktadır. Bu bağlamda, markanın üzerinde kullanılacağı 09 ve 41. Sınıflardaki mal ve hizmetlerin herhangi bir niteliğini ya vasfının tanımlamadığı açıktır.
Sonuç itibariyle; belli bir firmayı, işletmesel kaynağı işaret etme kabiliyeti bulunan ve ayırt ediciliği yüksek olan ... ibaresinin 09 ve 41. Sınıflardaki mal ve hizmetler için tescili SMK 5/1-c maddesine aykırı değildir. Zira bu ibare davalının mal ve hizmetlerini tanıtan, davalıyı veya onun mal/hizmetlerini işaret eden bir işaret olduğu gibi; başka işletmelerin 09 ve 41. Sınıflardaki mal ve hizmetlerinden de ayırt etmeye yarayan bir ibaredir. ... ibareli marka tescilinin 09 ve 41. Sınıflardaki çekişme konusu mal ve hizmetler bakımından 6769 sayılı SMK’nın 5/1-c maddesi anlamında tescil edilemeyecek tasviri işaretlerden olmadığı ve somut olayda bu anlamda hükümsüzlük nedeni bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
6769 sayılı SMK’nun 6/6 Maddesi Kapsamında Değerlendirme:
6769 sayılı SMK’nun 6/6 maddesi; “Tescil başvurusu yapılan markanın başkasına ait kişi ismini, ticaret unvanını, fotoğrafını, telif hakkını veya herhangi bir fikri mülkiyet hakkını içermesi hâlinde hak sahibinin itirazı üzerine başvuru reddedilir.” hükmünü içermektedir. Aynı kanunun 25/1 maddesi uyarınca ise; “5 inci veya 6 ncı maddede sayılan hâllerden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verilir.”
Davacı yan ... kapsamında, ... dizi adından kaynaklı üstün ve öncelikli hakkı bulunduğunu ileri sürmektedir. Ancak yukarıda ayrıntılı olarak incelendiği üzere; davacının ... dizisi 08.10.2020 tarihinden itibaren kamuoyuna tanıtılmaya başlanmış ve 19.10.2020 tarihinde yayınlanmıştır. Dava konusu marka tescili içinse davalı yan 14.10.2019 tarihinde tescil başvurusunda bulunmuştur. Ayrıca davalı ... ibaresini 2015 yılından itibaren tescilsiz marka olarak kulanmıştır.
Görüldüğü ... ibaresi üzerinde davacının, davalıya nazaran üstün ve öncelikli bir hakkı bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle; davalının “...” markasını tescil ettirmesinin, davacının ... dizi adı karşısında 6769 sayılı SMK’nun 6/6 maddesine aykırı olmadığı ve somut olayda SMK m.25 uyarınca hükümsüzlük nedeni bulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır.
Kötü Niyet Hususunda Yapılan Değerlendirme
Somut olayda, birleşen davada davalı şahıs tarafından yapılan marka başvurusunun kötü niyetli olduğuna ilişkin somut veriler dosya kapsamında bulunmamakla ve markanın kullanılış amacı ve fonksiyonlarına aykırı bir şekilde, davacı veya iyiniyetli üçüncü kişileri baskı altında tutma, onlara şantaj yapma veya engelleme amacına ilişkin herhangi bir olgu ve olay söz konusu olmadığından, birleşen davada davalı şahsın kötü niyetli olmadığı kanaatine varılmıştır.
Hükümsüzlük talebi açısından; yukarıda açıklanan sebeplerle ve 6769 sayılı SMK’nın 5/1-b-c, 6/6, 6/9 bendi anlamında iltibas tehlikesinin mevcut olmaması nedeniyle hükümsüzlük şartlarının oluşmadığı kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, asıl davanın kısmen kabulüne, Davacı adına tescilli ... sayılı “...” markası nedeniyle, davalıların yayın ve yapımını üstlendiği “...” dizisinde ve davalılara ait (...) sosyal medya platformlarında “...” isim ve ibaresinin kullanımının önlenmesine, markaya tecavüzün durdurulmasına ve kaldırılmasına, SMK'nın 151/2-b maddesi ile birlikte 151/3. Maddesindeki, yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle sınai mülkiyet hakkının ekonomik önemi veya tecavüz sırasında sınai mülkiyet hakkına ilişkin lisansların sayısı, süresi ve çeşidi, ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenler göz önünde tutularak, 168.682,21 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı ... Şirketinden alınarak davacıya verilmesine, SMK'nın 151/2-b maddesi ile birlikte 151/3. Maddesindeki, yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle sınai mülkiyet hakkının ekonomik önemi veya tecavüz sırasında sınai mülkiyet hakkına ilişkin lisansların sayısı, süresi ve çeşidi, ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenler göz önünde tutularak, 292.742,50 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı ... ... alınarak davacıya verilmesine, 50.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, birleşen davanın reddine karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:
A-1-Asıl Davanın KISMEN KABULÜNE,
2- Davacı adına tescilli ... sayılı “...” markası nedeniyle, davalıların yayın ve yapımını üstlendiği “...” dizisinde ve davalılara ait (...) sosyal medya platformlarında “...” isim ve ibaresinin kullanımının ÖNLENMESİNE, markaya tecavüzün DURDURULMASINA ve KALDIRILMASINA,
3-SMK'nın 151/2-b maddesi ile birlikte 151/3. Maddesindeki, yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle sınai mülkiyet hakkının ekonomik önemi veya tecavüz sırasında sınai mülkiyet hakkına ilişkin lisansların sayısı, süresi ve çeşidi, ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenler göz önünde tutularak, 168.682,21 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı ... Şirketinden alınarak davacıya verilmesine,
4- SMK'nın 151/2-b maddesi ile birlikte 151/3. Maddesindeki, yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle sınai mülkiyet hakkının ekonomik önemi veya tecavüz sırasında sınai mülkiyet hakkına ilişkin lisansların sayısı, süresi ve çeşidi, ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenler göz önünde tutularak, 292.742,50 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı ... ... alınarak davacıya verilmesine,
5-50.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
6-Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
7-Kabul edilen maddi tazminat yönünden asıl davada davacı kendisini vekille temsil ettirdiği için AAÜT uyarınca davalı- birleşen davada davacı ......Ltd Şti'den 26.210,23 TL, asıl davada davalı ... ... 43.983,95 TL vekalet ücretinin alınarak asıl davada davacıya verilmesine,
8-Reddedilen maddi tazminat yönünden asıl davada davalılar kendilerini vekille temsil ettirdiği AAÜT uyarınca ......Ltd Şti için 26.210,23 TL , ... için 43.983,95 TL vekalet ücretinin asıl davada davacıdan alınarak asıl davadaki davalılara verilmesine,
9-Kabul edilen manevi tazminat yönünden asıl davada davacı kendisini vekille temsil ettirdiği için AAÜT uyarınca 15.000,00 TL, marka hakkına tecavüz yönünden 15.000,00 TL vekalet ücreti olmak üzere toplam 30.000,00 TL vekalet ücretinin asıl davadaki davalılardan alınarak asıl davada davacıya verilmesine,
10-Reddedilen markaya tecavüz yönünden 15.000,00TL ve manevi tazminat yönünden 15.000,00TL olmak üzere asıl davada davalılar kendilerini vekille temsil ettirdiği için AAÜT uyarınca toplam 30.000,00 TL vekalet ücretinin asıl davada davacıdan alınarak, asıl davadaki davalılara verilmesine,
11-Asıl davada alınması gereken 34.935,42 TL harcın peşin alınan 1.741,91 TL, tamamlama harcı 15.725,81 TL olmak üzere toplam 17.467,72 TL harçtan mahsubu ile bakiye 17.468,20 TL harcın, asıl davadaki davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye gelir kaydına,
12-Asıl davada kabul red oranın 1/2 olarak belirlenmesine göre aşağıda dökümü gösterilen ve davacılar tarafından yapılan 7.154,71 TL yargılama giderinden payına düşen 1.788,68 TL’nin ... ..., 1.788,68 TL'nin ......Ltd Şti'den alınarak davacıya verilmesine, kalanının davacı üzerinde bırakılmasına,
13-Tarafların yatırdıkları gider avanslarından kalan tutarın HMK 333/1 uyarınca karar kesinleştiğinde iade işlemi yapılmak üzere tebliğden itibaren 15 gün içinde, banka hesap numarası bildirildiğinde hesaba aktarılmasına, aksi halde ...aracılığı ile adreste ödemeli olarak gönderilmesine,
B-1-Birleşen Davanın REDDİNE,
2-Birleşen davada alınması gereken 179,90 TL harçtan peşin alınan 59,30 TL harcın düşümü ile 120,60 TL bakiye karar harcın birleşen davadaki davacıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,
3-Birleşen davadaki davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiği için AAÜT uyarınca 15.000,00 TL vekalet ücretinin birleşen davadaki davacıdan alınarak birleşen davadaki davalıya verilmesine,
4-Birleşen davadaki davacının yapmış olduğu yargılama giderlerinin üzerlerinde bırakılmasına,
5-Tarafların yatırdıkları gider avanslarından kalan tutarın HMK 333/1 uyarınca karar kesinleştiğinde iade işlemi yapılmak üzere tebliğden itibaren 15 gün içinde, banka hesap numarası bildirildiğinde hesaba aktarılmasına, aksi halde ... aracılığı ile adreste ödemeli olarak gönderilmesine,
Dair verilen karar, taraf vekillerinin yüzüne karşı 6100 sayılı HMK'nun 341. ile 345. Maddelerine göre tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde ... Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf Kanun Yoluna dilekçe ile başvurulabileceğine yönelik karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.30/03/2023
Katip ....
¸

Hakim ...
¸
Asıl Davada Davacı Masraf Dökümü:
İlk Masraf 1.809,71.-TL
Posta Masrafı 345,00.-TL
Bilirkişi Masrafı 5.000,00.-TL
Toplam 7.154,71.-TL