Asliye Hukuk Hakimliğince verilen 27.01.2009 gün ve 2005/64-2009/22 sayılı hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Taraflar arasındaki uyuşmazlık, ticari işletme devrinden kaynaklanan tazminat ve menfi tespit istemine ilişkin olduğundan temyiz inceleme görevi Yargıtay Yüksek 11.Hukuk Dairesine aittir. Daire’mizce bu nedenle 12.06.2009 tarihinde Yüksek 11.Hukuk Dairesi'ne gönderme kararı verilmiş olup, Yüksek 11.Hukuk Dairesi'nde dosyanın Daire’miz görevine girdiğini belirterek gönderme kararı verildiğinden oluşan görev uyuşmazlığının çözümü için dosyanın Yargıtay Yüksek Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu'na gönderilmesi gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, görev uyuşmazlığının çözümü için dosyanın Yargıtay Yüksek Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’na GÖNDERİLMESİNE, 28.07.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi. ......

Esas sayılı icra takibi başlattığını, davalı borçlunun takibe genel ifadelerle salt alacağı sürüncemede bırakmak kastıyla itiraz ettiğini ve takibin durdurulmasına sebep olduğunu, alacağın tahsili için arabulucuya da başvurulduğunu, ancak herhangi bir sonuç alınamadığını, davanın sebebinin ticari işletme devrinden kaynaklı alacak davası olup, dayanağının da fatura olduğunu, ticari işletme devralan, faturaları teslim alıp ticari defterlerine işleyen, bedellerini ödemeyen, icra takibine koyulunca da soyut beyanla itiraz eden davalının kötüniyetli bulunduğunu ileri sürerek, davalının Antalya Genel İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptaline, davalının, hüküm altına alınacak alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama harç ve masrafları ile avukatlık ücretinin davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir....

Dava, ticari işletme devrinden kaynaklı alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine karar verilmiştir. Ancak, itirazın iptali istenen ... . İcra Müdürlüğü 2013-7981 E sayılı takip dosyasındaki takip tarihinden önce, davacı tarafça aynı işletmenin devir bedelinin tahsiline ilişkin olarak başlatılan ... . İcra Müdürlüğü 2011-6911 sayılı takip dosyasına davalı vekili tarafından itiraz edilmiştir. Söz konusu 29.12.2011 tarihli itiraz dilekçesinde “…Alacaklı görünen şahıs hem kira borcundan hem de muhasebe borcundan kurtulmak adına söz konusu dükkanı müvekkillerime devretmeyi kabul etmiştir. Bu devir nedeniyle alacaklı görünen şahsın müvekkil nezdinde hiçbir alacağı söz konusu değildir. Kaldı ki, alacaklı görünen şahsın manav dükkanını işlettiği döneme ait ödenmemiş su faturaları müvekkil tarafından ... Belediyesi’ne ödenmiştir.” denilmek suretiyle söz konusu manav dükkanının devredildiğini ikrar etmiştir....

Turizm Tekstil Ltd Şti ile ...’e ait arazi üzerinde 10 yıllık işletme karşılığı yaptığı ... Otel inşaatına 155.339,76-TL bedelli mutfak ekipmanı verildiğini, buna karşılık verilen çeklerin karşılıksız çıktığını, çeklerin konu edildiği icra takiplerinin kesinleştiğini, ancak alacağın tahsil edilemediğini, davalı ... Isı Sistemleri Ltd Şti'nin otelin geriye kalan işletme hakkını diğer davalılara devrettiğini, bu devir ilişkisinin muvazaalı olarak gizlenmeye çalışıldığını, işletme devrinden dolayı işletmenin borçlarından davalıların birlikte sorumlu olduklarını ileri sürerek ödenmeyen faturalar toplamı 155.339,76-TL’nin fatura tarihlerinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte şimdilik bu miktardan fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 12.000-TL’lik kısmının davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ......

ticari nitelikte olduğunun kabulünün gerektiğini, davalının işletme hakkını devrettiği de gözönüne alındığında ticari faiz talebinin de yerinde olduğu gerekçesiyle müdahalenin önlenmesi isteminin reddine, demirbaş eşya bedeli olarak 11.000 TL nin, iyileştirme giderleri olarak 22.830 TL nin, kazanç kaybı bedeli olarak 55.000 TL'nin dava dilekçesindeki miktarların dava tarihinden, ıslah dilekçesindeki miktarların ıslah tarihinden itibaren ticari faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir....

Davacı vekilinin dava dilekçesi ekinde taraflar arasında imzalanan işletme hakkı devir sözleşmesi örneğini de sunduğu anlaşıldığından alacağın devir sözleşmesinden kaynaklandığı anlaşılmıştır. Türk Borçlar Kanunu'nun 357 ve devamı maddelerinde düzenlenen hasılat kirasından söz edilebilmesi için hasılat getiren bir taşınır ya da taşınmaz mal, ticari işletme ya da hakkın kira ilişkisinin konusunu oluşturması ve kiralananın demirbaşları ve işletme ruhsatı ile birlikte kiraya verilmesi gerekir. Taraflar arasındaki sözleşme dosyada mübrez olup incelendiğinde bir ticari işletmenin işletme hakkı ile birlikte devredildiği anlaşılmaktadır....

İNCELEME VE GEREKÇE Taraflar arasındaki ihtilaf işletme ---- olarak, davacının------ bulunup bulunmadığı, bu adı kullanma hakkı bulunmasına rağmen, 3. ------ zararın üzerinde toplanmaktadır. Ticari işletme devir sözleşmesinde, aksi kararlaştırılmadıkça,------- gerekir. Bu bakımdan----------- dahil olmak üzere bütün ---- yer alır. Mevzuatımıza göre--------------ayırmak için kullanılırken, ------ fark etmeksizin, işletmenin benzer işletmelerden----- arasındaki yazılı sözleşmede, bu---- ---- kayıt bulunmadığından,----------- adının da devredilmesi gerekir. Ticari işletmenin devri, niteliği itibarıyla satış sözleşmesi mahiyetindedir....

marifetiyle hazırlanan 19/04/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle;"...Davacının şirket ortağı olmasından dolayı herhangi bir ticari işletmesi olmadığı için incelenecek her hangi bir Defteri mevcut değildir... Davalı tarafça inceleme gününde defter ve belge ibraz edilmediğinden, davalı şirketin defter incelemesi yapılamamıştır... Şirket hissesinin devrinden dolayı sözleşmeye dayalı alacak tutarı olup takip konusu alacağını oluşturan sözleşmeden kaynaklı tutarın davalı tarafından ödendiğine dair her hangi bir belge ibraz etmemiş olduğu, icra takip olan 02.07.2019 tarihi itibari ile davalıdan 96.000,00 TL alacak bakiyesinin olduğu görülmüş ve tespit edilmiştir...Davacının takip öncesi faiz talebi mevcut olup, T.C. ....İcra Müdürlüğü 2019/... E esas nolu takipteki asıl alacak bakiyesi olan 96.000,00 TL olduğu ve ticari temerrüt faizinin 7.830,99 TL olup davacının sözleşmeden kaynaklı 96.000,00 TL alacak bakiyesinin olduğu tespit edilmiştir....

Davacının dava dilekçesi ve ekleri incelendiğinde; Taraflar arasında 24.08.2020 tarihinde "Marka Devir Ve Kar Paylaşımlı Karma Sözleşme" imzalandığı ve sözleşme uyarınca, davalı ... tarafından "..." adı altında üçüncü kişilere franchise sözleşmesi kapsamında verilen tüm hakların ve operasyonel işletme sürecinin davacıya devredileceği kararlaştırılmıştır. Bu devri takiben işletme sürecinden elde edilecek kârın taraflar arasında %50-%50 oranında paylaşılacağının sözleşme ile kararlaştırıldığı, Davalı Mehmet Salih Oralın, sözleme konusu markayı, Marka Devir Ve Kâr Paylaşımlı Karma Sözleşmenin 1 numaralı maddesinde yer alan "... tarafından işletilen yada franchise verilen işletmelere ilişkin sözleşmelerden doğan tüm hak, alacak, sorumluluk yükümlülükler markanın devrinden en geç 10 gün içinde DÜNYA MARKALARINA devir ve temlik edilecektir" şeklindeki ifade ile düzenlenen yükümlülüğü yerine getirmediğinin iddia edildiği, dolayısıyla dava konusu sözleşmenin 1....

Mevcut davada öncelikle çözümlenmesi gereken husus taraflar arasındaki işletmenin ticari işletme olup olmadığıdır. Zira işletmenin ticari işletme olup olmadığına göre devrin kurucu unsurları değişecektir. Mahkememizce vergi dairelerine yazılan müzekkere cevapları, ticari defterler incelendiğinde 2007/12362 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 1/a maddesi uyarınca devre konu işletme esnaf işletmesi sınırlarının üstünde olup bu bakımdan da ticari işletme vasfındadır. Ticari işletmenin devri TTK 11'inci maddesinde "Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir. Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur....